【案情】

　　林某乃一无业人员，为求生存，从其同学处学会利用计算机木马通过淘宝网骗取他人钱财的方法后，自己租用了一台笔记本电脑，放置家中时刻准备淘宝诈骗。2013年7月，犯罪嫌疑人林某在淘宝网上物色到一位四钻以下（指信誉度较低）的淘宝卖家，在了解其店铺网页的成交记录后，利用阿里旺旺聊天软件，通过谎称自己是刚才买东西的买家，要求核对一下货物的具体信息和发货地址等借口，套取出了真实买家张某（本案受害人）的姓名、电话、地址等身个人身份信息与购物信息。后根据这些信息，林某又冒充淘宝卖家骗取对方信任，以“张某所买物品出现问题不能发货，需要办理退款”为由要求加对方为QQ好友“办理退款事宜”，在“协商”过程中，林某远程控制张某电脑，并植入了木马程序，同时欺骗张某每次输入的数字为办理退款事宜所需要的代码而不是钱数，先后四次共从受害人张某建设银行卡内取得人民币三万元，用于购买游戏点卡，后又将游戏点卡转卖，获利两万元。

　　【分歧】

　　在本案中，对林某行为如何定性存在着两种意见：

　　第一种意见认为，林某行为涉嫌诈骗罪，理由是犯罪嫌疑人林某主观上具有非法占有财物为目的，客观上采取了冒充淘宝真实卖家身份，虚构办理货物退款事实，骗取受害人张某银行验证码，隐瞒张某自身输入数字性质的真相等方式，先后骗取了受害人财物达三万元。其行为已触犯刑法二百六十六条规定，对林某行为应认定为诈骗罪。

　　第二种意见认为，林某行为涉嫌盗窃罪，理由是林某主观上具有非法占有财物为目的，客观上采取了远程控制张某电脑，并植入了木马程序等手段，并在张某不知情的情况下秘密窃取了三万元财物，其行为已触犯刑法二百六十四条规定，对林某行为应认定为盗窃罪。

　　笔者同意第二种意见，认定林某的行为构成盗窃罪更为准确适宜，理由如下：

　　一、诈骗罪构成要件与案件事实符合性判断

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从诈骗罪的构成要件角度来看，其既遂标准下的逻辑结构为：行为人实施诈骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三人取得财产—被害人遭受财产损害。不难看出，诈骗罪既遂下的逻辑结构一是要求行为人的实行行为即诈骗行为与取得财物之间要有刑法意义上的因果关系；二是要求受害人有基于受骗“自愿”处分财物的意思表示。

　　其一，就刑法意义上的因果关系而言，诈骗罪（既遂）要求实行行为必须是诈骗行为，危害结果的发生必须是诈骗行为自然所致。对于介入因素的情形来看，本罪既遂要求诈骗行为与危害结果之间不因介入因素的介入而中断，危害结果的发生也是由诈骗行为独立、正常、起主要作用力的原因所致。基于这一点分析，结合本案的案件事实来看，认定行为人林某构成诈骗罪（既遂）的因果关系方面存在疑问，因为林某虽然确实存在事前冒充淘宝卖家身份、虚构办理货物退款事实的情形，事中存在骗取受害人张某银行验证码，隐瞒张某自身输入数字性质的情形，但是对于事前的这些行为来说，其实质上属于后续实行行为的预备行为，仅仅以预备行为难以确定其因果关系；而对于事中的这些欺骗行为来看，也难以认定受害人财物损失的结果主要是由其所致的，因为在欺骗行为与取得财物之间介入了“远程控制，植入木马”等行为，从与先行行为关系来看，这些行为的出现是独立的，异常的；从与财物损失结果的关系来讲，林某取得财物的结果主要是依托于其“远程控制，植入木马”这些行为的，可以说这些行为对结果的发生起到了实质性的主要作用，同时也符合因果关系说中的没有前者就没有后者的逻辑结构。因此，从因果关系角度讲，认定诈骗罪存在疑问

　　其二，就诈骗罪（既遂）刑法意义上的处分意识而言，无论是基于理论界关于诈骗罪处分意识必要说的认同，还是基于对有效解决司法实践中经常出现的盗窃罪与诈骗罪（及相关犯罪）混淆的需要。笔者认为，认定行为人构成诈骗罪需要具有“处分意识”，这包括处分的意思表示以及在处分意思下的转移占有的行为。结合本案的案件事实来看，行为人林某客观上确实采取了一系列的欺骗手段骗取了受害人张某的信任，并进而取得了财物。但问题在于本案中受害人张某从始至终主观上都无处分自己三万元财物的意思表示，而仅仅具有要求对方退回自己“货款”的目的。并且直到行为人把财物转移完成之后才发现自己受到了损失。因此张某的受骗只是对行为人身份认识的错误，而并不是导致产生处分财产结果的受骗。因此，从这一点来讲，认定诈骗罪也存在疑问。

　　二、盗窃罪构成要件与案件事实符合性判断

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，采取平和的方式窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。从盗窃罪构成要件角度来看，责任要件符合性要求行为人主观上具有非法占有的目的，违法要件符合性要求客观上具有无违法阻却事由的转移占有的违法行为。结合本案来看，行为人林某主观上具有明显的非法占有受害人张某财物的目的，客观上采取了事前冒充淘宝真实卖家身份，虚构办理货物退款事实的预备行为，事中采取了“远程控制电脑、植入木马”等明显的秘密窃取行为，并进而盗窃了张某三万元的财物，达到了数额较大标准。因此，从盗窃罪构成要件与案件事实符合性判断分析可以明显看出，认定林某的行为构成盗窃罪更为适宜。

　　（作者单位：山西省太原市万柏林区人民检察院）