【要点】

　　本案是盗窃罪还是诈骗罪？

　　【案情】

　　公诉机关华县人民检察院。

　　被告人崔某，男，2012年10月10日因涉嫌犯诈骗罪被华县公安局刑事拘留，同年11月7日被依法逮捕。现羁押于华县看守所。

　　经审理查明，2012年8月份，被告人崔某在西安一游戏厅认识了“金某”。9月初一天，“金某”让被告人崔某到华县物色一个诈骗对象，以“金某”的名义做生意投资，见面后再以赌博的方式骗对方钱并给了被告人崔某一张手机卡、一个“高文鹏”的身份证及四千元钱，让其到华县物色诈骗对象，主要是年龄偏大，做生意或离退休的人。被告人崔某到华县后，于9月14日在华县一家饭店门口碰见被害人费某，就自称“陈刚”，以之前和费认识，现帮老板在华县寻找投资对象为由留了费的电话。21日，被告人崔某给被害人费某打电话约好下午在华县富贵茶楼333房间见面，介绍在深圳认识的“林老板”和费某谈生意。后被告人崔某伙同和“金某”一起的“高某”先后到了房间，按照事先商量，给费某介绍高某是其宝鸡的战友，闲聊后他给“金某”打电话，说“金某”忙改天再约，让费某不生疑心。9月24日上午10时许，被告人崔某再次给费打电话以同样理由，将费约到华县城富贵茶楼333房间。被告人崔某和“高某”先后到茶馆和费某见面，在闲聊过程中，被告人崔某称“林老板”很喜欢赌博，“高某”便向费展示用瓜子赌博作弊的方式。不久，“金某”以“林老板”的身份来到房间并称携带了36万，见面后“金某”便说不在华县投资了，“高某”便提议用瓜子和“林老板”赌博。在赢了几千元后，“高某”声称自己只有10万，让费拿出20万做赌资赢“林老板”携带的36万元。费某信以为真，便从银行取来了20万现金放到房间桌子上，“高某”又以到朋友处取10万但未开车为由，将费某叫到外面。过了几分钟，费某觉得不对劲便回到房间，发现放在桌子上的20万不见了。期间，“金某”趁机拿上费某放在桌子上的20万元现金和被告人崔某从茶楼后门离开，和“高某”会合后，三人逃离华县。后被告人崔某按照“金某”安排，又到咸阳市泾阳县城物色被骗对象。2012年10月9日晚23时许，公安人员在泾阳县城一旅社内将被告人崔某抓获。到案后，被告人崔某亲属主动退赔了被告人供述所得的赃款20000元，已返还被害人费某。

　　【审判】

　　华县法院经审理后认为，被告人崔某以非法占有为目的，伙同他人，虚构和被害人做生意的事实，骗取被害人的信任，在被害人取来20万元现金放到房间后，又将被害人骗离现场，将20万元现金拿走逃离，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。华县人民检察院指控被告人犯罪罪名成立。在共同犯罪中，被告人崔某行为积极，且同案犯在逃，故不区分主从犯。鉴于被告人崔某到案后认罪态度较好，并主动退赔赃款2万元，依法酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，判决如下：

　　被告人崔某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元。

　　【评析】

　　本案在合议时有两种不同意见：

　　第一种意见认为，被告人崔某以非法占有为目的，伙同他人，虚构和被害人做生意的事实，后以赌博方式骗取被害人信任，在被害人取来20万元现金放到房间后，又将被害人骗离现场，将20万元现金拿走逃离，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，被告人崔某以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式盗窃他人财物，其行为应该构成盗窃罪。

　　笔者认为： 本案应根据我国《刑法》第266条的规定以诈骗罪定罪处罚。

　　本案最初各被告人的想法就是想设局骗钱，寻找作案目标，也是以想投资做生意为借口，用虚构的事实先取得被害人的信任，再提出赌博，骗被害人将钱拿来后，由其中一人将被害人骗离现场，其他同案犯将20万元现金拿走逃离，虽然从形式上看，被告人等人取得财物的方式是秘密窃取的，比较像盗窃罪的作案手段，但笔者认为不能将整个犯罪过程割裂开来看待，被害人之所以愿意拿出20万元，是受到被告人的欺骗，即所谓的要做生意，后又说赌博，在拿出20万元之后离开房间，也是被骗离的，归根到底被告人还是设的局引被害人上钩，骗其拿钱再想法取得被害人的财物，因此本案定诈骗罪是比较合适的。

　　（作者单位：陕西省华县人民法院）