【要旨】

　　当事人签订的房屋抵押合同因提供抵押物的一方的过错未办理登记，导致抵押权未能设立，合同相对方产生损失，提供抵押物的一方当事人应当承担违约责任而非缔约过失责任。

　　【案情】

　　2012年9月30日，李某因做生意需要资金周转向刘某借款20万元，期限为3个月。同日，石某与刘某签订1份抵押合同，约定石某以其私有的住房1套为上述借款本息作抵押担保；石某负责在3日内办理抵押合同登记手续等内容。之后，刘某如约向李某提供了借款，石某却以种种理由拒绝办理抵押登记，致使抵押权至今未能设立。借款期限于2012年12月30日届满后，借款人李某未能偿还借款。现刘某起诉到法院，要求石某赔偿因拒绝办理抵押登记手续而产生的损失。石某则辩称抵押合同未登记而无效，请求驳回刘某的诉讼请求。

　　【分歧】

　　经过审理，石某应当承担何种民事责任存在两种不同观点：

　　第一种观点认为，石某应当承担缔约过失责任。依照《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。抵押合同自登记之日起生效”。抵押合同因未办理登记而未生效。同时，依照担保法司法解释第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”之规定，石某拒绝办理抵押登记，违背了诚实信用原则，致使抵押合同不能生效，应当承担缔约过失责任，赔偿刘某因此造成的损失。

　　第二种观点认为，石某应当承担违约责任。由于《物权法》对不动产物权变动的原因与结果进行了区分，作为物权变动原因行为的抵押合同，其成立与生效应当符合其成立和生效应当符合我国《合同法》的有关规定。刘某与石某签订的抵押合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该抵押合同自成立时生效，对合同当事人具有法律约束力。石某拒绝办理抵押登记，导致抵押权未能设立，其行为构成违约，应当承担违约责任，赔偿刘某因此造成的损失。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　一、抵押合同成立且生效

　　虽然《担保法》第四十一条规定，抵押合同自抵押物登记之日起生效。但是《物权法》对物权变动原因和结果进行区分之后，未登记的抵押合同是否生效则存在不同的意见。

　　有人认为，《物权法》第十五条“除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效”中的“法律另有规定”即是指《担保法》第四十一条“抵押合同自登记时生效”的规定。因此，虽然《物权法》区别了物权变动原因行为与结果，但在没有明确废止《担保法》第四十一条的情况下，仍应认定未办理抵押物登记的抵押合同未生效。

　　笔者认为，《担保法》第四十一条“抵押合同自登记时生效”的规定，混淆了抵押合同生效与抵押权设立，导致未办理登记的抵押合同是否生效争议的重要原因。根据《物权法》的立法精神，抵押合同的订立和抵押权的设立是两个不同的法律事实。抵押合同只是作为设立抵押权的原因存在，其目的在于设立抵押权，属于合同法调整范畴，抵押合同的成立和生效均应依据合同法来确定。而抵押权属于物权法调整范畴，抵押权的设立除了要求抵押合同合法有效以外，还要符合物权法的公示原则，即进行抵押权登记。

　　在合同法和物权法这两个范畴之中，登记仅是抵押权设立的要件之一，产生公示作用，使基于抵押合同设立的抵押权具有对世效力，不能决定抵押合同是否生效。即抵押合同的生效与是否进行登记无关。对此，《物权法》第十五条明确规定“未办理物权登记的，不影响合同效力”，即物权登记依赖于合法有效的合同，但物权登记本身不会影响合同的效力。

　　因此，刘某与石某达成设立抵押权的合意，采用书面形式订立抵押合同并签字确认，依照《合同法》第三十二条、第四十四条之规定，应认定抵押合同成立并生效，对刘某和石某均有法律约束力。

　　二、石某拒绝办理抵押登记的行为构成违约，应适用违约责任而非缔约过失责任

　　《合同法》规定了缔约过失责任和违约责任两种不同的责任。缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。即因过错导致合同不能成立的当事人，应当赔偿相对人基于信赖而产生的损害。此外，著名学者王利明认为：因缔约方的过错导致合同被宣告无效或被撤销，应适用缔约过失责任。违约责任则是指违反合同的民事责任，即合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。

　　通过上述概念可以看出，适用缔约过失责任的要件之一就是在订立合同过程中存在法律禁止的行为。违约责任产生的根据是合同义务，即当事人应当按合法有效的合同履行义务，否则将承担违约责任。

　　本案中，抵押合同已成立并生效，石某拒绝办理抵押登记的行为并不是发生于抵押合同缔结过程中，而是在有合同约定的情况下，故意违反合同的违约行为。因此，石某拒绝办理抵押登记的行为，符合违约的法律特征，应当承担违约责任。

　　三、石某承担违约责任的形式

　　依照《合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　本案中，抵押合同已成立并生效，对合同当事人具有法律约束力，双方约定的权利义务关系应当受法律保护。根据合同约定，石某负有办理房屋抵押登记的义务，李某则享有抵押登记请求权。石某在约定的期限内办理抵押登记，导致抵押合同目的不能实现，抵押权不能设立，李某有权诉请法院，要求石某承担继续履行抵押合同、办理抵押登记、赔偿损失等违约责任。

　　综上所述，石某拒绝办理抵押登记，违反抵押合同约定，应承担违约责任，赔偿刘某因此产生的损失。