在行政诉讼案件中，近年来行政首长出庭应诉制度被炒得沸沸扬扬。当前行政诉讼法的修改，该项制度是取还是舍，社会各界存在两种不同的观点，一种是支持行政首长出庭制度法律化，另一种认为行政首长出庭制度形式意义大于实质意义且不具有合法性。笔者从实践的角度探析了该项制度的运行情况。再比较分析了行政首长出庭制度的利弊，主要从法理方面分析了该制度上升为法律四种弊端 ，从而得出行政诉讼法的修改对行政首长出庭制度应该舍弃而不应该规制，但应由行政机关进行自我完善。

　　人们将“我希望如此”（I wish this were so)与“实际上如此”（It is now so)相提并论，原因之一就是害怕直面现实。这种“希望假设”是人们希望实现，但也许难以实现的东西。回避这种害怕，会使人产生教条主义思想，固执地将“希望假设”当作“存在假设”，并坚信希望已自证地变为现实。总之，人们将幻想般地实践。——费兰克

　　继刑事诉讼法、民事诉讼法后,被称为第三大诉讼法的行政诉讼法修改已正式提上议事日程,十二届全国人大常委会第二次会议通过了2013年立法工作计划。学术界和实务界广泛关注着行政诉讼的相关制度设置。近年来，随着国家法治进程的推进，以行政机关为被告的行政案件正呈逐年增长的趋势。但是行政案件存在一个法律界公认的事实就是受案难、审理难、裁判难、执行难，理论界、实务界想方设法寻找破解之道，于是行政首长出庭应诉制度便应运而生。该方法就是试图通过建立行政首长出庭应诉制度，来解决实践中行政诉讼中的诸多难题。当前修改中的行政诉讼法对行政首长出庭制度是取是舍，存在两种不同的观点，但是目前理论界“取”的呼声渐高，难免让人感到困惑。笔者为此试图从实践和理论两个角度来探寻该制度到底该取还是舍，以求教于各位同仁。

　　一、现实窥探——对行政首长出庭应诉的实证考察

　　自2000年来，全国各地为了突破行政诉讼的难题，就逐渐在实施行政首长出庭制度。到现在国家提出依法行政的今天，这项制度更是在全国范围内开展得如火如荼，为法律界人人皆知，新闻媒体屡屡报道。全国很多地方实行行政首长出庭制度，一些地方取得了明显的成效，比如被最高人民法院誉为“海安样本”的江苏省海安县，连续六年行政案件的首长出庭率达到了100％。 跟其他的新鲜事物一样,行政首长应诉制度的出台,也引来了一片社会各界的质疑。从民众的将信将疑.到行政机关的自我考核;从法院的中立引导,再到法律界的衰贬不一，“行政首长出庭应诉”这个“依法行政”“建设法治国家”大前提下的小举措,被推到风口浪尖上。这个举措能否给官民提供一个平等的机会对簿公堂,促进依法行政，促进国家的法治建设，笔者试图从实践中寻找答案。通过调查研究，我试图了解以下问题：经过一段时期以来的探索实践，行政首长出庭制度是否成功？抑或目前在理论界占据了支配地位的应然性话语与实践中存在严重的错位？在案件的审理可能因法院特点及法官个体差别、也可能因地区和纠纷类型的不同而千差万别的实际情况下，行政首长出庭制度究竟能够在多大程度上保持其普遍性和稳定性？这种制度与妥善解决行政争议有什么内在的联系？哪些因素或条件制约着行政首长出庭制度的程序运作？带着这些疑问笔者统计了湖南中部地区三个基层法院的行政首长出庭数据，也对几个社会群体作了相关调查。

　　A法院所在县是较早出台行政首长出庭制度的县之一，2005年A县人大就出台了《行政首长出庭应诉暂行办法》；B、C法院是湖南中部地区的另两基层法院，笔者对这三个基层法院行政案件行政首长出庭的数据进行了调查。

　　通过调查可以看出2005年以来，行政案件的数量呈基本增长的趋势，行政首长出庭的案件数据却是不足1%,其中2006、2007、2008、2010、2011、2012六个年度行政首长出庭为零，B区法院自2005年以来没有一个行政首长出庭。以上三个法院的数据只是全国法院系统行政首长出庭的一个缩影。

　　笔者还就“行政首长强制出庭一事所持观点及理由”问题对几个社会群体（法官、行政首长、律师、原告，民众）各30人作了一个调查。

　　通过调查可以看出，尽管法官、律师、行政案件的原告、普通民众各群体对行政首长出庭有肯定、否定、中立等各种不同的意见，但是行政首长出庭制度的主人公，即行政首长的调查结果是无人愿意支持行政首长出庭应诉制度。当然对行政首长不愿意出庭的理由，也许这个调查结果有一定的局限性。有可能行政首长就是因为大部分人认为的那样，害怕当被告、官本位思想的影响而不愿意出庭，但是调查结果中的行政事务繁忙绝对应该说是行政首长不出庭的首要原因，由此可见这项制度在实践中极度缺乏可行性。而且，原告、普通民众支持率为23%和30%，他们觉得能让行政首长当被告，可以跟行政部门的长官讨个说法能让事情更容易解决。但是他们中的否定率为47%和37%，其中的大部分人觉得司法和行政有官官相护的可能性，认为法院在政府的管理之下，首长出庭的话司法机关更加可能偏袒行政机关一方。调查结果显示除法官群体外的行政首长强制出庭的社会各界支持率均不高。而其中对行政首长出庭支持率最高的法官群体，他们支持的理由是：行政首长出庭对法院审理行政案件有帮助，他们可以当庭表态，有利于案件的协调，也可以起到法制宣传作用，还可以督促和规范本单位工作人员在以后的工作中依法行政；法官群体中也有大部分人持否定观点，理由是：行政首长出不出庭对没有很大的实质意义，只要行政单位有人出面管事，能够处理好案件相关事宜即可，最重要的是行政首长出庭在实际上不可能，因为民事案件跟行政案件一样的都是原、被告的诉讼地位平等，不要求民事案件行政首长出庭，却强制要求行政案件出庭，不能体现法律的平等原则。律师对行政首长出庭的支持率10%、否定率为90%，其理由如下：行政首长强制出庭，除了有利于案件的协调，其他的都是形式意义大于实质意义，首长出庭不及律师专业。各社会群体中立总计18.6%,理由均是行政首长出不出庭无关紧要，因为所诉非行政首长个人，而是行政机关的具体行政行为。

　　笔者调查以上群体得知，法官群体中认为行政首长出庭与妥善解决行政纠纷有密切联系，原因是行政首长出庭对法院审理行政案件有帮助，他们可以当庭表态，有利于案件的协调。除此之外并无其他群体认为行政首长出庭跟案件的处理有其他的联系。另外通过调查发现，影响和制约行政首长出庭的原因有几下几点：一是行政首长行政事务繁杂，会议多。二是缺欠统一的机制约束。三是有些行政首长法律知识不够。

　　从以上调查可以发现，法官、律师、行政案件的原告、普通民众存在上述种种差异，且行政首长出庭的现状尽管全国各地参差不齐，但总体显然是不容乐观的，可以说有些地方出台的地方性文件在行政管理方面对行政首长强制出庭的制约，有些取得了一定的成效，但大部分是随着时间的推移慢慢地流产，如调查样本中的A县法院。在这样的现状下如何保持程序的稳定性或普适性就成为一个重要而困难的问题。

　　二、正反述评——行政首长出庭法律化的利弊权衡

　　（一）行政首长出庭的正面意义

　　笔者用“行政首长出庭论文”在中国知网搜索，可搜索出上百篇研究并支持行政首长出庭的论文,将行政首长出庭制度纳入即将修改中的行政诉讼法即“取”观点呼声日益高涨，毫无疑问行政首长出庭应诉制度具有其积极的一面，笔者大致梳理其意义如下：

　　1、有效化解行政矛盾，构建和谐社会

　　行政首长亲自出庭应诉，当面接受行政相对人的质询，直接听取老百姓的意见和掌握民众诉求，有利于强化政府部门的亲民意识，能够有效克服中国几千年遗留下来的官本位思想，拉近与老百姓的距离，密切干群关系，提升政府官员在人民群众中的形象。再者行政首长可以通过出庭应诉更清楚和直接地了解案情，真实地感受到民情、民怨，能够现场了解行政争议的症结何在，从而可以当庭表态，协调行政纠纷，可以快速有效地解决行政争议。

　　2、推动行政机关依法行政之所需

　　行政首长出庭应诉，在法庭上倾听处于对立位置的行政相对人反映的行政执法中存在的问题，对帮助行政首长更客观、全面、真实地了解本单位行政执法状况，明析本单位具体行政行为的合法性及合理性。同时可以让行政首长及时了解本单位执法中存在的问题和瑕疵，从而对症下药解决行政管理中存在的问题。出庭应诉还可以直截了当地了解案件基本情况，并了解本行业相关的行政法律规定等等，这是一台生动直接的法制课，可以使行政首长更好地理解、运用法律，提升自己的法律知识水平和依法行政能力。另一方面，行政首长出庭应诉，可以了解本单位工作人员的执法水平和能力，不出庭应诉就不能直观地了解和深入地认识本单位工作人员在执法中存在的违法和不当情况，同时也就不能及时和有针对性地加以整改，以后类似错误有可能再犯。因此行政首长出庭可以指导、敦促本单位执法人员依法办事以减少行政纠纷。

　　3、树立司法权威之举措

　　我国有几千年的封建人治传统，权大于法深入人心。由于现实中行政权优于司法权，导致行政行政权与司法权之间的冲突在行政诉讼领域凸显，实践中不时出现行政机关根本不把法院和法律放在眼里的现象，所以人民法院方面出现了行政案件的受理难、审理难、裁判难、执行难的现实困境，这样严重损害了司法的权威和法律的尊严。行政首长出庭应诉，表示行政机关对司法的尊重和对法律的遵守，从而很大程度上优化了行政审判的环境。

　　（二）行政首长出庭的弊端分析

　　行政首长出庭制度尽管有很好的社会效果和积极意义，但是要上升为行政诉讼法，笔者认为其不仅缺乏实践中的可行性，而且从法律的角度分析它还存在以下诸多弊端：

　　1、有违程序公正

　　社会主义法治的终极目标是全社会实现公平正义，可见我国法律把追求正义和公平作为其终极价值。强调行政首长出庭应诉，变相地把行政首长等同于他所掌握的公共权力和代表的行政机关本身，并不能体现法治社会的进步，而是“官本位”、“人治”、“特权”等思想在公众潜意识中作用的结果。 因为，行政诉讼的被告是被诉的行政机关，而非行政首长个人，对于是否“亲自”出庭，法律赋予了原、被告平等的选择权，作为原告，其可以委托他人代理出庭而自己不出庭，故行政首长也同样可以。这样才能保证程序上双方真正意义上的平等。而不是一味地要求一方强制出庭，而另一方可以有选择权的出庭。司法程序下，原、被告都是对等的。 行政诉讼裁决的对象是行政机关作出的具体行政行为的合法性，行政首长出庭与否，都不能影响法院的裁决。《行政诉讼法》第七规定：当事人在行政诉讼中的法律地位平等。这就说明在诉讼的过程中，双方享有平等的诉讼权利。在庄严的法庭上，行政案件的双方当事人的诉讼地位是平等的。行政主体一方在法官眼中也是当事人中的“人”。不管是法人还是自然人，诉讼双方都是处于平等的位置，这样才是真正的平等。我们的先人孔子强调“己所不欲，勿施于人”的忠恕之道。在民事案件中双方当事人的诉讼地位也是平等的，但是法人的法定代表有出庭的现象是廖廖无几，更别说行政机关的机关法人。笔者去多地法院民事庭作了调查，一个基层人民法院审理几百件民事案件，一年中民事案件中法人的法定代表人出庭的案件一般是零，几年中才有一个法定代表人出庭。在行政诉讼中如此要求法人的法定代表人出庭有违程序正义。尊重当事人双方的主体性和给以充分的程序保障，让他们真正在诉讼过程中展开对抗并对诉讼结果负责应该是法院审理行政案件诉讼模式。行政纠纷解决程序如果不能避免发生程序上的不当利益，造成人力、时间、费用的额外支出，则不仅对于所讼之实体利益，同时也是对所讼争标的外财产权、自由权的减损、消耗，这有损于当事人其中也包括行政主体在内的宪法基本权，亦与法治的人文关怀相背离。如果强制要求行政首长出庭，必然剥夺了行政主体一方的诉讼权利。“立法正义之舟唯有划过程序公正之河才能渡上实在正义的彼岸”。 所以从法律的公平、正义的角度来观察行政首长出庭这一程序性的问题，就会与法治国家的公平原则相抵触而使得行政首长出庭制度构成违法而陷入悖论的境地。

　　2、影响行政效率，缺乏现实可行性

　　我国的行政机关包括其职能部门，每天须面对面广量大且日益繁杂的行政性事务，作为这些部门的行政首长往往为太多的会议与日常工作所累，行政机关一旦涉诉，一般的行政首长都会区分事情的重要性来亲力亲为。行政机关与法院最重要的区别是前者承担社会管理的功能而不仅仅是解决社会矛盾纠纷。一种制度不论其目标定的是什么，它无法将其追求目标的成本最小化，那么这项制度就是低效率的。试想一下，一个行政机关被起诉了大量轻微的案件，而要求行政首长每案必出庭应诉的话，行政首长就要放下手中很多重要的行政事务。　由于行政诉讼的专业性强，不仅需要出庭人员具备相应的法律知识，而且其需要掌握一定的出庭经验及应诉技巧，因此行政首长得花大量的时间去准备应付诉讼，如此势必影响我国行政机关的行政效率。再者我国现在正处于社会转型时期，公众与行政机关不可避免的会存在各种各样的冲突和纠纷，这些冲突和纠纷很大程度上都会诉诸法院来解决。法院的行政案件也呈逐年增长的趋势，假设一个行政机关被民众起诉的案子日益增多，一个行政首长行政案件应诉的工作量岂不是占了他工作的主要部分，行政首长个人将会不堪重负，对于国家机关来说是更是大大浪费了行政资源，缺乏现实的可操作性。

　　3、司法权威遭质疑，导致司法行为行政化

　　我国宪法明确规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。按照宪法规定，一府两院职能是独立的、地位是平等的。 在审判机关人、财、物均不独立的现在，法院处处受制于同级政府的司法环境下，行政首长的政治地位及实际权能往往要高于法院的法官,因此一旦行政首长亲自出庭应诉,法院和法官能否真正的处于中立让人产生质疑。另外，行政案件本来就是司法审查行政机关的行政行为，如果案件的解决仍然很大程序上依赖行政首长的出庭来解决，岂不是更不利于司法权来监督行政权，而且这必将影响到法官在审理过程中的中立性和独立性。这样使得审判机关的权力相对弱化，行政权干预司法，司法之应有功能得不到正常发挥，从而破坏国家权力机关的分工，使得司法权偏离其运行轨道，“法治”受到挑战和破坏。司法是保障公民权利、实现社会公平正义的最后一道防线。当行政审判很大程度上依赖行政首长出庭来解决纠纷和树立司法权威的话，行政权的强势必然滋生司法腐败和司法不公。如此以来国家的司法行为就会愈来愈无法让老百姓信服，公众对法律的尊严和信任就荡然无存了，司法权威也终将面临日渐下降的窘境。司法的功能首先是为公民的各种权利提供一种特殊的救济机制，其次是为各种国家权力施加一种特殊的审查和控制机制，从而将公民、国家、政府的行为纳入到制度化的轨道。“如果司法过程不难以某种避开社会中行政机构或其他当权者的摆布，一切现代的法律制度都不实现它的法定职能，也无法促成所期望的必要的安全与稳定。” 所以说，行政诉讼同其他任何诉讼一样，保证审判权的独立行使是非常必要的。司法独立的核心是裁判者在司法活动中只服从法律的要求和自己的良知，而不受任何其他外部的影响和干预。正如美国著名法学家卢米斯所述：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不存在了。………法院必须摆脱胁迫。不受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。” 衡量法治是否完备的一个重要标准，就是看法院解决争议的能力是否足够强，法官的权力是否足够大，司法是否享有足够的权威。 所以说依赖行政首长出庭来解决纠纷与建设法治中国相悖的。

　　4、与社会脱节，不具有普适性

　　笔者前面的调查中，其中之一的我国中部地区A县于2005年 6月30日人大常委会审议通过了《行政首长出庭应诉暂行办法》 ，A县是全国范围内较早实施行政首长出庭制度的地方之一， 从以上调查数据显示，制度从实施以来，行政案件行政首长出庭的数量是每况愈下。也许A县只是全国各地探索行政首长出庭制度可行性的一个小小的缩影。以上调查结果可知，尽管行政首长出庭制度的出台赢得了广泛的赞扬和支持，但是因这种制度的局限性使其不具有普适性，因此，虽然有各界领导的推崇和媒体的广泛宣传，某些地方即使有文件的约束，它也难以发展成熟。据以上现实中的调查结果充分显示了其在实际运行过程中的举步维艰。而法律作为一种在一定地域范围内具有普适性的行为规范，它要得到社会一般人的认同跟自觉遵守，它必须是符合本社会大多数人的利益的愿望的。作为一种文化，法律的合法性来源于它是特定民族的“一种社会习惯、一种历史积淀，一种民族心理，一种精神的力量”。 行政首长出庭制度在实践中的运行可以看出其与社会脱节的程度。法律就其实质而言是对自然认识规则及其规律的掌握。法律如果无法体现社会绝大多数人所追求的价值取向，这种法就不能称之为良法。

　　三、宜舍不取——行政管理内部完善优于法律化

　　行政首长强制出庭制度，能在中国这个特定的环境下成长，必然有它的可取之处，但是事物的发展往往有利也有弊。如果一个国家的法律和司法行为需要一种有违程序和实质正义的制度来支撑的话，建设法治国家的道路何言坦途。笔者认为不能从法律上对行政首长出庭进行规制，因此，行政诉讼法的修改对行政首长出庭制度宜舍不宜取，这样才能保证原、被告平等的诉讼权利，这样才能实现法律公平正义的终级价值。笔者认为突破行政诉讼难的瓶颈，不能从行政首长出庭这个形式问题来解决实质问题。而应从根本上提高国家的司法权威，人权、财权不再受制于行政机关，让法院审查行政机关的行政行为真正意义上地处于公正的地位。诚然，我国的司法独立无论从体制还是民众的法律意识都还需要一个长期的过程，因此，行政首长出庭制度在我国当前的司法体制下存在和发展有着积极的意义，且正如江必新大法官所言: “行政首长出庭应诉制度的推行是行政机关执政为民的试金石，也是法治建设的风向标。” 对于行政机关而言，行政机关的首长出庭应诉制度应该是行政机关依法行政的重要举措，所以说行政首长出庭应当由行政机关内部自我倡导和鼓励。就当前的行政首长出庭的制度，笔者建议行政机关可以针对实践中的误区从以下几个方面来尝试改变：首先合理界定行政首长出庭的范围，从人员和案件类型范围上不宜一刀切地强制行政首长必须出庭，应当规定在辖区内有重大影响的案件。其次明确行政责任追究。在必须出庭的情形下行政首长不出庭，行政机关可规定严格的行政责任。如此采用鼓励和制约两种方法敦促行政首长出庭，在行政机关内部逐步完善行政首长出庭制度，使这个制度步入既合理合法又现实可行的正常轨道。当然笔者对行政管理是外行，因此行政首长出庭制度的行政管理机制有待于进一步的研究。

　　四、结语

　　我国有着重行政、轻司法的传统习惯，行政首长出庭制度是在这种特殊司法环境下提出来的一种尝试，但是因当前这种制度的局限性，这种尝试虽在一定程度上缓解了中国行政司法之困境，但也导致它在成长的过程中遭遇重重障碍。在建设法治中国的今天，我国正逐步重视司法程序制度的构建，程序正义将成为行政司法改革的重要价值取向。因此中国行政司法环境的优化不应从行政首长出庭这个形式问题上来解决，而应从源头上和体制上使司法审查行政行为成为一种现实上的可能。笔者希望，不久的将来，我国的行政诉讼不再依赖行政行政首长出庭这个方法来解决受案难、审理难、裁判难、执行难这个问题，而是中国的行政司法步入正常的法制轨道。