【案情】

　　陈某1998年因吸毒被劳动教养两年，2008年1月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，2009年10月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，2010年5月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年三个月，上述刑期均因陈某患病未收监执行。2013年10月，陈某犯因贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月，结合前罪未执行的有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑七年。另查明陈某患有艾滋病，并于2013年9月剖腹产下一女，其夫已病故。

　　【分歧】

　　本案争议的焦点在于是否对陈某暂予监外执行。一种意见认为，陈某系正在哺乳自己婴儿的妇女，虽患有艾滋病，但是否选择母乳喂养是其自由，即使不用母乳喂养，仍需要以其他方式喂养，顾不适宜收监羁押，可在判决时另行下达暂予监外执行决定书。另一种意见认为，陈某虽刚生育一女，因其患有艾滋病未选择母乳喂养，不符合正在哺乳自己婴儿的妇女的条件；陈某系贩卖毒品罪累犯，如果不收监执行，可能继续犯罪给社会造成新的危害；且陈某患有艾滋病具有一定的社会危害性，故应不予暂予监外执行。

　　【评析】

　　笔者赞同第一种意见。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款第（二）项规定，对被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，可以暂予监外执行。我们不能机械地套用法律条文规定，而应依据刑事诉讼法设立暂予监外执行制度的立法原意，结合案件具体情况，作出准确的法律适用决定。

　　设立暂予监外执行制度的立法原意。刑事诉讼法规定，对有严重疾病需要保外就医、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女和生活不能自理三种情形的罪犯，符合法定条件可以暂予监外执行。立法以刑罚执行变更的方式来保障罪犯的健康权、女罪犯的生育权及无辜婴儿的健康权，是基于对罪犯的人文主义关怀，充分保障了犯罪人基本生存权利和需求，是刑罚人道主义的体现。刑罚人道主义已成为历史发展趋势和国际社会的共识，也是衡量刑罚文明程度的伦理标准，其基本指导思想就是要把犯罪人当人看待。对怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女实行暂予监外执行，使女性罪犯在怀孕期、产褥期得到适当的照料，使胎儿、婴儿在适当的环境中健康成长。不能因为婴儿的母亲犯罪被判处刑罚收监执行，婴儿从小伴随母亲服刑，适用暂予监外执行能够很好地保护妇女和儿童的权利。陈某产后1个月即将其收监执行，在监狱的特殊环境下，不利于产后身体恢复和婴儿的照料。

　　“哺乳自己婴儿”不能简单理解为用母乳喂养。原1988年《女职工劳动保护规定》第九条规定，有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间。该行政法规有效实施长达24年之久，哺乳包含人工喂养的共识实际上已深入人心，不用母乳喂养就不是“哺乳自己婴儿”的理解是简单片面的。事实上，哺乳期内母亲对婴儿责任和义务绝不仅限于用母乳喂养，“哺乳自己婴儿”应指在哺乳期内婴儿成长的全过程，饮食只是其中一个重要环节。哺乳期内婴儿对母亲与生俱来的依赖感和母亲对婴儿带来安全感，母亲抚育婴儿的母性本能，即使在执行刑罚时都是应该予以尊重和保护的。

　　具有社会危害性的情形不适用于“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”。刑事诉讼法第二百五十四条规定，对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医；生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。并未规定“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”具有社会危害性的，不适用暂予监外执行。由于“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”的生理特点，决定了其即使具有社会危害性也是有限的。根据1996年修订的刑事诉讼法，被判处无期徒刑的罪犯是不能适用暂予监外执行的，主要理由是被判处无期徒刑的罪犯是重刑犯，主观恶性大，具有极大的社会危险性，适用暂予监外执行既不利于罪犯的改造，也不利于社会安全。新刑事诉讼法规定，对被判处无期徒刑的罪犯，如果符合“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”的情形，可以暂予监外执行。立法对“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”有限的社会危险性采取容忍的态度，这一发展趋势一方面是刑罚人道主义的体现，另一方面也是对“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”的社会危险性作出准确的判断。

　　陈某患有艾滋病符合保外就医的条件。刑事诉讼法规定，有严重疾病需要保外就医的，可以适用暂予监外执行。所谓有严重疾病是指罪犯患有不治之症，病危或者患有恶性传染病等服刑场所的医院难以治疗的严重疾病。根据司法部、最高人民检察院、公安部制定的《罪犯保外就医执行办法》的附件《罪犯保外就医疾病伤残范围》的规定，艾滋病毒反应阳性者，符合保外就医严重疾病范围。一般服刑场所的医院不具备对艾滋病进行防治的条件，需要到专门医院接受专业的防治。陈某虽是贩卖毒品罪的累犯，但属于哺乳自己婴儿的妇女，其身体状况还处于恢复期，只要对其进行有效的监管、防治和关爱，其社会危害性应属于可控范围。公安机关、基层组织及周围群众应同情、关心并尽力帮助陈某母女，使她们能够正常生活，有效防治疾病，不扩散她们的病情。

　　（作者单位：重庆市北碚区人民法院）