《人民司法.案例》2013年第8期中，成都市中院曾耀林、王长军、何瑶发表的题为“二审中经双方当事人同意，原审原告的起诉可与上诉人的上诉一并撤回”案例参考（下面简称为成都中院“曾文”），该文认为在二审程序中，只要当事人达成和解协议或取得对方当事人的同意，原审原告可以撤回起诉，与上诉人撤回上诉同时进行，终结整个诉讼。笔者对该文意见有不同见解，认为在现行法律规定内，原审原告不能撤回一审的起诉，处分权只能在法律规定范围内行使。故本文欲对此发表一孔之见，以期对这一问题形成自己的意见，据以成文，以供探讨。

　　案例背景：蔡俊松、胡艺三诉成都福地物业发展有限公司买卖合同纠纷一案，一审判决：福地公司于本判决生效之日起10日内向蔡俊松、胡艺三支付逾期办理权属证书的违约金25263元。宣判后，福地公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人蔡俊松、胡艺三的诉讼请求。四川省成都市中级人民法院经调解，双方当事人达成和解协议，上诉人福地公司申请撤回上诉，一审原告蔡俊松、胡艺三申请撤回起诉。二审法院经审理认为，民事诉讼当事人依法有权处分自己的诉讼权利。双方的撤诉申请符合法律规定，且不损害国家利益、社会公共利益，也不损害他人利益，应予准许。

　　一、撤回起诉和撤回上诉的厘定

　　起诉权和上诉权是两个分属于两个程序中互相独立的权利。根据《民事诉讼法》第一百四十五条之规定“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。和第一百七十三条“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”。从这两条法律规定来看，撤回起诉一般称为撤诉是规定在一审程序中的，撤回上诉时在二审程序中的。

　　“曾文”称最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第191条的规定“……因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许”为二审撤诉的法律依据，我们再来分析该意见第190条的规定“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许”。笔者认为第190、191条均是对民事诉讼法第一百七十三条“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”的具体解释参考适用意见，从用词的语境，行为顺序的理解，不会让人产生概念模糊的印象，上述案例参考称此处的撤诉为撤回起诉实在是太过牵强。

　　二、准许原审原告在二审中撤回起诉没有法律依据

　　根据《民事诉讼法》第十三条的规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。“曾文”中提到立法从基本原则保护当事人的处分权，准许原审原告撤回起诉正好符合立法本意。但是当事人处分权利时应该在法律规定的范围内，民事诉讼法属于公法，程序的创设是法律明文规定的，不属于意思自治的范畴。

　　民事诉讼法的处分权原则，又称处分权主义，是民事诉讼中的一项基本原则，体现民事诉讼中充分贯彻当事人意思自治，指的是诉讼当事人有权自由决定是否将民事争议诉诸法院、请求法院裁决的范围以及启动关闭诉讼程序等，法院尊重当事人的意愿。但处分权的行使必须通过具体的诉讼程序才能体现出来，处分权原则的确立不是创设程序的基础，而应是在具体的制度和程序当事人能够依照自己的意愿启动或者结束程序的意思。例如当事人申请撤回上诉，得依自己意思或者在对方当事人提出实质性抗辩后征得对方同意，即可撤回上诉，法院不应作实质性的审查。“曾文”称原审原告能够在二审程序中撤回起诉是创设了一个新的程序，而不是在现有的程序规则内由当事人自由选择，实在是错误理解了处分权主义的应有之义。

　　三、准予原审原告在二审中撤回起诉与“一事不再理”相冲突

　　如果按照“曾文”准许原审原告在二审中撤回起诉，当事人达成和解协议或对方当事人同意的情况下，原审原告申请撤回起诉时，达到撤销一审判决的效果，让公权力退出纠纷以终结整个诉讼程序，回到诉讼前的状态，那么依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第144条：“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”，该案中，双方当事人已经经过了一审、二审，启动了并用尽了司法程序，在二审程序中，准许原审原告撤回起诉就视同为民诉意见中的撤诉，原审原告如果再行起诉的话，法院不能依据“一事不再理原则”不予受理，而相反根据该条规定应予受理，严重浪费了司法资源，造成人为上的诉累。

　　我国台湾地区《民事诉讼法》第263条第2项：“于本案经终局判决后将诉撤回者，不得复提起同一之诉。”该条法律规定旨在经终局判决后，防止原告再行诉讼，特明文禁止提起同一诉讼，以防浪费司法资源。但我国大陆民事诉讼法对于撤诉并没有类似禁止规定，在现行法律规定下不能阻却当事人重新诉讼，故而在我国法律不能禁止此类重复诉讼的前提下，贸然准许原审原告在二审程序中撤回起诉，被告就会陷入无限的诉讼中，同时也对法律的严肃性也构成挑战。

　　四、准许在二审程序中撤回起诉难以保证法律效果

　　在该案中，经二审法院多次做调解工作，上诉人愿意给予被上诉人一定经济补偿，同时又担忧其他住户因看到调解书效仿，要达到撤销一审判决的效果，只接受双方同时撤诉的结果。于是二审法院出于考虑社会效果的实际需要，在没有法律明文规定下，而准许原审原告撤回起诉，突破了现行法的规定。我认为这是二审法院对原审被告即上诉人的过分迁就，过于注重社会效果而不考虑法律效果，民事诉讼法属于公法，尊重当事人意思自治的同时应当受到程序法的制约，否则进入审判程序毫无意义，在法律只规定了二审撤回上诉的情况下，不能准许原审原告撤回起诉。再说本案中，亦没有到非如此不可的地步，二审法院完全可以根据《民事诉讼法》第九十条第一款第三项的规定“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：……（三）能够即时履行的案件；……”能够即时履行的情况下，可以直接记录调解笔录当中，不制作调解文书，调解笔录是法院附卷的，不对当事人进行送达，这种情况下调解也可以达到撤销一审判决的效果，在有法可依的情况下同时实现了社会效果与法律效果的统一，故二审法院在没有穷尽民事诉讼法的程序途径下是不可取的。

　　五、从比较法来看，原审原告可以在二审中撤回起诉属断章取义

　　我国台湾地区《民事诉讼法》（2000年2月9日修正）第262条的规定“原告于判决确定前，得撤回诉之全部或一部。但被告已为本案之言词辩论者，应得其同意”。第263条第1项：“诉经撤回者，视同未起诉。但反诉不因本诉撤回而失效力。“第263条第2项：“于本案经终局判决后将诉撤回者，不得复提起同一之诉。”上述2条法律规定收编于第二编“第一审程序”第一章“通常诉讼程序”第一节“起诉”中，从行文顺序的考究中，这些关于撤回起诉的法律条文均是在一审程序中适用的，在二审程序中有明文规定的情况下不能直接在二审中适用一审的程序制度，只有在二审没有规定的情况下，得适用第一审普通程序，二审适用一审程序有一个限定即是适用具体程序当中的具体规定，而非创设像原审原告在二审中撤回起诉的程序规则条文。在第二编“第二审程序”中第459条第1项：“上诉人于终局判决前，得将上诉撤回。……”从该条规定中，明文只规定了上诉人只能撤回上诉，而没有涉及到撤回起诉的程序。故“曾文”认为在原审原告在二审中撤回起诉属断章取义。

　　综上所述，二审程序中在我国现行法律的框架下，准许原审原告撤回起诉法律依据不足，二审程序欲达到撤销一审判决的效果，必须受到法律规定的限制，否则难以保证诉讼结果达到法律效果和社会效果的统一。

　　（作者单位：江西省横峰县人民法院）