【试题】

　　2013司法考试卷二17题：乙驾车带甲去海边游玩。到达后，乙欲游泳。甲骗乙说：“我在车里休息，把车钥匙给我。”趁乙游泳，甲将该车开往外地卖给他人。甲构成何罪？　　

　 【分歧】

　　对于甲的行为究竟该如何定性有两种不同意见：

　　第一种意见认为，甲以非法占有为目的，借口到车内休息的方法取得乙的车钥匙而秘密将车开往外地卖给他人，其行为构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，甲以虚构事实、隐瞒真相的方法从乙处骗得车钥匙而占有车辆，其行为构成诈骗罪。

　　【评析】

　　笔者同意第一种意见，理由如下：

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。盗窃犯罪行为的最突出的特点就是行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人的财物，诈骗犯罪行为的最突出的特点就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自愿”地将自己所有或者持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交付财物的义务。诈骗罪与盗窃罪的界限：是否通过欺骗使他人作出财产处分行为，即行为人取得财产，到底是其窃取的，还是所有人或持有人“自愿”处分的结果。如果行为人虽有欺骗手段，但财产所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为，行为人得到财产，主要是窃取手段获得的，仍应定盗窃而不能定诈骗。本案中，乙虽将车钥匙交给甲，但只是让甲在车里休息，并没有将车辆交给甲，只有乙才享有享有对车辆的处分权，甲偷偷将该车开往外地卖给他人，仍然是一种秘密窃取行为，应定盗窃罪。

　　行为人实施了欺骗行为进而取得了财产并不一定构成诈骗犯罪，盗窃犯罪为便于占有财物也可能实施欺骗行为。一些犯罪分子在作案时，往往会遇到一些不利的客观条件的阻碍，犯罪分子为了为便于占有财物而采取欺骗的手段，从而得以公开的取得他人财产，这类犯罪仍是盗窃罪。

　　本案中，甲借口到车内休息，从乙处骗取车钥匙，是为盗窃行为作铺垫，目的是顺利占有车辆，为将车辆开走并卖掉创造条件。甲虽然使用了骗术，但乙只将车钥匙交给甲，让甲在车里休息，并没有将车辆交给甲，甲将该车开往外地并卖给他人仍然是秘密窃取公私财物的行为，因而仍应定盗窃罪。

　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）