【案情】

　　被告人刘某，男，24岁。2006年4月12日因抢劫罪被新建县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元，缓刑考验期自2006年4月23日起至2009年4月22日止，2005年10月25日被刑事拘留，2006年4月23日释放。2013年4月15日因寻衅滋事被行政拘留十五日。

　　2013年8月20日，某县人民检察院以被告人刘某犯聚众斗殴罪，向某县人民法院提起公诉。

　　某县人民法院经公开审理查明： 2008年10月15日下午16时许，被告人刘某伙同雷某、陈某等的一伙人，因为雷某的朋友易某桌球店被砸之事，与杨某等人相约斗殴。被告人刘某开着一辆黑色广州本田汽车伙同雷某、陈某等人到某县第一建筑公司院子内时，刚好遇上与易某发生纠纷的杨某、万某等人所租乘的四辆出租车，杨某等人乘坐的出租车将被告人刘某开的车堵在院子内并相撞，杨某分别持自制猎枪和砍刀对被告人刘某方的人砍杀，雷某被杀伤，经法医鉴定，雷某的伤情构成轻微伤甲级。（文中姓名为化名）

　　【分歧】

　　对于本案是否应当撤销缓刑有两种意见：

　　第一种意见认为，根据刑法第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑。在本案中，罪犯刘某无视国家法纪和社会公德，被他人纠集积极参与聚众斗殴，构成聚众斗殴罪；由于该犯罪行为发生在缓刑考验期内，符合刑法第七十七条之规定，故应撤销缓刑。

　　第二种意见认为，由于罪犯刘某的缓刑考验期限已满，根据刑法第七十六条之规定，缓刑考验期满的，原判刑罚不再执行，故不应撤销缓刑。

　　【评析】

　　缓刑，也称为暂缓执行刑罚，是刑法上的一种刑罚制度。法院在刑事审判中，根据被判处刑罚的罪犯的犯罪情节和悔罪表现，规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行。如在考验期内，满足一定的条件，原判刑罚将不再执行的一种制度。因此，简言之，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。缓刑制度是我国刑法中规定的对原判刑罚附条件的不执行的一项重要的刑罚执行制度，它是宽严相济的刑事政策在刑罚执行过程中的重要体现。正确适用缓刑，有利于教育改造犯罪分子，也有利于犯人家属生活的稳定和社会的安定团结。但缓刑是以判处一定刑罚为前提，依然保持着执行原判刑罚的可能性。一旦被判处缓刑的罪犯在缓刑考验期内再犯新罪、发现漏罪或者严重违反监督管理的规定，这种可能性就转变为现实性。

　　本案中，罪犯刘某在缓刑考验期内犯新罪是一种毫无争议的事实。关于是否撤销缓刑存在的截然相反的分歧的焦点在于罪犯刘某所犯新罪被发现的时间。现行刑法第七十七条规定在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对于新罪被发现的时间并没有明确规定。笔者同意第一种意见，对本案中的罪犯刘某应当撤销缓刑，理由如下：

　　首先，罪犯刘某丧失了原判刑罚不再执行的前提性条件。

　　正确理解缓刑制度中关于原判刑罚不再执行的规定，对于正确适用缓刑具有着尤为重要的意义和价值。现行刑法第七十六条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，……如果没有本法第七十七条所规定的情形，缓刑考验期满，原判刑罚不再执行，并公开予以宣告”。由此可见，原判刑罚不再执行是附有条件的，即没有刑法第七十七条所规定的在缓刑考验期内犯新罪或发现漏罪两种情形。换言之，原判刑罚不再执行的前提性条件是罪犯人身危险性的消除。在本案中，罪犯王某的缓刑考验期限虽然已满，但由于其在缓刑考验期限内再犯聚众斗殴罪，违反了刑法第七十七条规定的第一种情形，证实其人身危险性依然存在，并且其再犯的可能性已经转化为现实，故失去了原判刑罚不再执行的前提性条件。所以，上述分歧中的第二种意见有失偏颇。

　　其次，从立法意旨层面分析，所犯新罪被发现的时间不是撤销缓刑的阻却因素。

　　缓刑制度存在的合理性基础在于根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，对犯罪分子的人身危险性进行一种风险预测，并通过设置一定期限的缓刑考验期对该风险进行检测。我国刑法中规定的“适用缓刑确实不致再危害社会”这一法定要件，便生动的体现了缓行制度设置的本意。从该层面分析，刑法第七十七条所规定的两种情形都集中体现了这样一种风险预测。如果罪犯在缓刑考验期限内再犯新罪，可以证实犯罪分子在缓刑考验期限内再犯可能性依然存在；如果罪犯在缓刑考验期限内发现漏罪，可以证实犯罪分子依然隐瞒了自己的部分犯罪事实。从立法本意来讲，无论是再次犯罪，还是隐瞒了已有的犯罪事实，都是罪犯的人身危险性依然存在的具体体现。所以，出现上述两种情形，均应撤销缓刑，这是刑法第七十七条规定的本意所在。从该角度分析，在缓刑考验期内犯新罪，不论在缓刑考验期内发现还是在缓刑考验期满后发现，都不能影响缓刑的撤销。　

　　再次，从立法技术层面分析，所犯新罪被发现的时间也不是撤销缓刑的阻却因素。

　　现行刑法第七十七条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑”。从立法技术层面分析，对于新罪和漏罪两种情形的规定是有明显区别的。对于新罪的表述是“犯新罪”而不是“发现新罪”，对于漏罪的表述是“发现新罪”而不是“犯漏罪”，从这种立法表述的区别中，我们不难得出，该条规定的撤销缓刑的第一种情形应当是只要在缓刑考验期内犯新罪，不论是在缓刑考验期限内发现还是在缓刑考验期满后发现，都应当撤销缓刑；

　　最后，罪犯刘某违反了缓刑适用的法定义务。

　　现行刑法第七十五条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。根据权利义务相统一的原则，被宣告缓刑的犯罪分子在享有原判刑罚不再执行的权利的同时，也必须在缓刑考验期内履行该条该规定的法律义务。法定义务的不履行，必然成为权利行使的阻却事由，本案中，被告人欧阳涛涛无视国家法纪和社会公德，被他人纠集积极参与聚众斗殴，其行为已严重违反了刑法第七十五第一项规定的法定义务，并构成聚众斗殴罪，所以刘某应当承担不履行该义务引致的法律后果。

　　综上所述，笔者认为，被告人刘某在缓刑考验期内无视国家法纪和社会公德，被他人纠集积极参与聚众斗殴，再犯新罪，不论所犯新罪是否在考验期内发现，均应当撤销缓刑，并数罪并罚。

　　（作者单位：江西省新建县人民法院）