[案情]

　　2012年6月5日，某保险公司业务员陈某向张某推荐了一种卡式电子保单，该电子保单为激活式保险卡，面值为100元，业务员称只要花100元在受到意外伤害时就可以得到赔偿5万元意外伤害保险金，张某感觉很划算，就通过业务员陈某购买了卡号为75689******5698的保险卡一张，有效期一年，听说要激活，张某表明其不会操作电脑，陈某便许诺带回公司为其激活。7月8日，张某发生意外事故受伤，花费医疗费用3万余元，在持保单向保险公司索赔时，保险公司发现卡单没有激活，于是便以投保人没有激活保险卡为由不予理赔。张某只好将保险公司告上法庭。

　　[分歧]

　　 一种观点认为：该保险合同没有生效，因为保险合同成立不等于保险合同生效，本案中卡式电子保单只有在被激活后才能生效，所以保险公司不应理赔，法院应驳回张某的诉讼请求。

　　另一种观点认为：依法成立的合同，自成立时生效，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同即成立。本案中，被告业务员收取投保人交纳的100元保费即为保险人同意承保，保险合同成立并生效。激活保险卡生成电子保单，仅是在保险人的网站上以数据电文形式确定保险责任开始时间，因此保险合同生效，保险公司应给付保险金。

　　[裁判]

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　首先，该案中卡式电子保单是成立并生效的。保险代理机构从业人员推销保险业务是一种要约邀请，投保人递交保费则是要约。如果保险人在投保人生存并保持健康期间作出承诺，则该合同即告生效。保险单的制作与交付，是合同成立后保险公司应履行的义务，其作用虽可作为保险合同的证明，但并不代表保险合同的成立以保单的制作与交付为要件。本案中，被告销售的保险卡上权利义务具体确定：保险费一年100元，保险责任意外伤害保险金5万元，原告交保费100元表示投保人作出了要约要求，业务员接受100元，给付原告保险卡，并在卡上粘贴其签名，视为保险公司同意承保，合同即告成立并生效。

　　其次，业务员代为激活行为不是委托行为。被告认为原告在保险合同成立后，把激活卡的义务委托给了他人，受托人以个人身份接受委托，故原告可向受托人追偿。但笔者认为，案中代为激活行为并不是委托行为，投保人以购卡的形式交纳保费，取得了激活该卡的权利，在其不会操作电脑的情况下，业务员自愿许诺回公司代其激活，而不是投保人授权其委托激活，他们之间不是委托关系，损失是因保险代理人的职务行为造成。该案中，业务员承诺代为激活，保险人及时代替投保人激活保险卡，是合同成立后保险公司应履行的义务，其作用虽可作为保险合同的证明，但并不是说明保险合同的成立生效以此为要件。

　　第三，本案中电子保单上的免责条款是无效的。保险合同一般是格式合同，根据合同法第三十九条、第四十条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中电子保单上涉及投保须知部分是被告免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的部分，所以是无效的，被告不能以此来作为抗辩理由。

　　本案中，原告购买保险卡后，保险公司业务员承诺代其激活该卡，该行为表示原告与保险公司之间的保险合同成立并生效。后该卡未激活，责任在保险公司。在一年有效期内原告发生意外伤害，保险公司应按合同给付保险金5万元。

　　（作者单位：山东省五莲县人民法院）