【案情】

　　2012年4月13日晚11时至4月14日凌晨1时，被告人黄某、廖某、艾某、张某、钟某、邓某、陈某、彭某等十余人，在某娱乐公司一分店开包厢时与该店工作人员发生矛盾后，对该会所进行打砸，造成大厅玻璃、电脑显示屏等物品损毁，经鉴定，被损毁财物价值人民币4809.5元。后被告人黄某、廖某、艾某、张某、钟某、邓某、陈某、彭某等十余人打车又到该娱乐公司另一分店持砍刀、钢管等进行打砸，造成大厅玻璃、电脑、验钞机等财物被严重损毁。经鉴定，被损财物价值人民币22532元。后被告人黄某等十余被告人与该娱乐公司就赔偿达成了协议，由被告人黄某等人赔偿该公司经济损失五万元，该公司对其行为表示谅解，并要求对被告人黄某等十余被告人从轻处罚。

　　【分歧】

　　该案在审理过程中，出现以下两种意见：

　　第一种意见：被告人黄某、廖某、艾某等十余人的行为同时构成了寻衅滋事罪和故意毁坏财物罪，应择一重罪处罚，对黄某等十余人的行为应该定性为寻衅滋事罪。

　　第二种意见：被告人黄某、廖某、艾某等十余人的行为同时构成了寻衅滋事罪和故意毁坏财物罪，应择一重罪处罚，对黄某等十余人的行为应该定性为故意毁坏财物罪。

　　【评析】

　　笔者赞同第一种意见。该两种意见实质上涉及到如何判断想象竞合犯中何为重罪、何为轻罪的问题。迄今为止，我国法律并没有明文规定重罪、轻罪的概念，理论上和司法实践中对何为重罪、何为轻罪长期缺乏统一的认识，以致“仁者见仁、智者见智”，给刑事审判罪刑的统一、均衡带来诸多不利。

　　比较罪的轻重可以有不同的视角，如果以犯罪危害性大小等作为判断犯罪轻重大小的标准。笔者认为，以犯罪社会危害性大小等犯罪内在品质视角，会导致不同的人基于自身不同的立场、所处阶层、成长经历等得出不同的结论。如果从罪名的视角来判断，我们也无法对寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪两者何为重罪作出判断，因两罪规定的罪行、刑种数量、犯罪性质、法定刑基本上都不相同。社会危害性、犯罪性质（罪名）只是影响罪之轻重的因素之一，而非最重要的最直接的因素。

　　基于刑法及刑事判决的安定性、平等性、明确性等要求，在想象竞合犯中，唯一能给轻罪、重罪的划分提供一个清晰、明确、可操作的标准的，就是相同或类似罪行之间的比较。刑法中每个罪的罪行必然对应着相应的具体法定刑。比较罪行的轻重是比较对罪行的法定刑轻重还是比较对罪行的宣告刑的轻重呢？实践中，存在争议。该案第一种意见代表了采法定刑的观点，第二种意见代表了采宣告刑的观点。根据两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定可知寻衅滋事罪中对于任意损毁公私财物的起刑点是二千元，对应的法定刑是判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十三条的规定可知故意毁坏财物罪中数额较大的起刑点是五千元，与该罪情节严重一样，对应的法定刑是判处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。比较两罪，无论是入罪标准还是法定最低刑（作为主刑的管制，一般认为比作为附加刑的罚金要重），寻衅滋事罪都要比故意毁坏财物罪重。刑法对寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪都只规定了两个法定刑，从法定最高刑来看，寻衅滋事罪亦要比故意毁坏财物罪要重。当然，是以法定最低刑还是以法定最高刑来作为数罪中可比较的罪的轻重的标准，国内学者和司法实践都存在争议。笔者认为应以法定最低刑来进行判断。

　　但是，无论怎样，以宣告刑来作为可比较的数罪中轻罪、重罪的标准是不具有科学与实践合理性的。轻罪、重罪的判断标准只能是规范化的。而宣告刑除了要受罪行轻重的影响外，还要受罪行的社会危害性、人身危险性以及法定、酌定情节的影响。可见，宣告刑的高低并不一定能体现出罪行的轻重。而法定刑则可以满足轻罪、重罪划分、判断的规范性、安定性、平等性等要求。该案第二种意见即是以宣告刑来判断寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪孰重孰轻。该案被告人黄某、廖某、艾某等涉嫌犯罪金额达两万七千多元，纠集他人损毁公私财物两次。根据该省《关于我省几种侵犯财产犯罪具体数额标准的规定》第八，数额巨大以2万元为起点的规定，该案被告人符合故意毁坏财物罪法定最高刑数额巨大的判刑条件，第二种意见隐含了在审理过程中先确立刑种、刑期再确定罪名的逻辑判断过程，显然这种判断过程是不符合规范要求的，也不符合司法审判的逻辑思维要求。

　　综上所述，对于该案，笔者赞同第一种意见。想象竞合犯之重罪与轻罪的判断也应依以上所阐述思维作出判断。

　　（作者单位：江西省新余市渝水区人民法院）