开发商逾期交房后主张合同约定的违约金过高而请求法院予以降低的，应当由其承担举证责任。开发商主张按照同地段同类房屋租金标准作为认定损失依据的，应当予以支持。

　　案情

　　2009年9月20日，李某勤与重庆市某康置业有限公司（以下简称某康公司）签订《商品房买卖合同》，约定由李某勤购买某康公司开发的“某康浩宇”小区房屋一套，面积为87.86平方米，房款为230501元。某康公司应当于2010年4月30日前交房，逾期交房的应自合同约定的交付期限第二天起至实际交付之日止，按日向李某勤支付房款万分之五的违约金。合同签订后，李某勤支付了房款。2011年12月27日，某康公司交房。因某康公司逾期交房，李某勤遂起诉请求某康公司按照合同约定支付违约金69726.6元。诉讼中，某康公司辩称，因逾期交房给李某勤造成的损失应当按照同地段同类房屋的租金来认定，双方约定的违约金过高，应当予以降低，并申请对房屋在逾期交付期间的租金标准进行评估。经法院委托评估，评定案涉房屋在逾期交付期间的月租金标准为每平方米4元至8元。

　　裁判

　　重庆市璧山县人民法院经审理认为，根据合同约定，某康公司应于2010年4月30日之前交房，但实际上却于2011年12月27日交房，某康公司应当承担逾期交房的违约责任。诉讼中，某康公司认为双方约定的违约金过高并请求予以调整。在无证据证明逾期交房给李某勤造成具体损失的情况下，应参照逾期交房期间同地段同类房屋租金标准作为李某勤遭受损失的依据。根据评估意见，确定租金标准按每平方米8元计算，故逾期交房期间房屋的租金为13355元。而根据合同约定，某康公司应当支付的违约金为69726.6元，双方合同约定的违约金确属过高，应当予以酌情减少。法院遂判决某康公司应当向李某勤支付违约金13355元×130%＝17362元。

　　李某勤不服，提起上诉。

　　重庆市第一中级人民法院经审理认为，某康公司认为约定的违约金过高，请求予以降低，应当由某康公司就双方约定的违约金过分高于造成的损失承担举证责任。一审法院按照某康公司的主张及举证，依据同地段同类房屋的租金标准对违约金进行调整并无不当。法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　1、违约金调整中的举证责任分配

　　根据相关法律规定，当事人因违约金的过高或者过低而请求法院予以调整的，法院应以造成的损失为基础进行调整。而要确定损失的大小，便首先面临一个举证责任分配问题，即哪方对损失的大小承担举证责任？一种观点认为，实际遭受损失的大小只有遭受损失一方才知道，另一方不可能举证证明对方实际遭受的损失有多少，故应当由遭受损失一方就其遭受的损失承担举证责任。另一种观点则认为，遭受损失一方没有义务举证证明自己损失的大小，而应当由另一方对损失的大小承担举证责任。

　　笔者认为，首先，“谁主张，谁举证”是一项基本的举证责任分配规则，除非法律有特别规定，否则均应当由主张方承担举证责任。在当事人请求人民法院对约定的违约金进行调整的情况下，仍应当由主张调整违约金的一方承担举证责任。但应注意的是，主张调整违约金一方承担举证责任的范围并非直接是损失的大小，而是双方约定的违约金是否过分高于或低于实际造成的损失，损失的大小只是其承担举证责任范围的一部分。其次，法律之所以赋予一方当事人请求法院对约定的违约金进行调整的权利，是为了避免双方约定的违约金过高或者过低而造成当事人权利义务的失衡，体现的是民法上的“公平”原则。但如果将举证责任强加在遭受损失一方身上，在其难以举证证明损失大小的情况下由其承担不利后果，其本身便难谓“公平”，与法律规定此项制度的本意背道而驰。因此，第一种观点实不足取。

　　在本案中，双方将逾期交房违约金的计算标准约定为日万分之五，某康公司认为约定的违约金过高，便应当由某康公司对约定的违约金过分高于给李某勤造成的损失承担举证责任。一审法院直接认定在无证据证明逾期交房给李某勤造成具体损失金额的情况下，应当参照同地段同类房屋的租金标准作为认定损失的依据，而并未指明应当由哪方对违约金是否应当调整承担举证责任，存在不当之处。对此，二审法院予以明确。

　　2、逾期交房给购房者造成损失的认定

　　在商品房预售合同纠纷案件中，由于违约金可以根据合同约定进行确定，故开发商首先需要举证证明的便是逾期交房所造成损失的大小。然而，购房者因逾期交房所遭受的损失可能会受到购房的用途、房价的跌涨、房屋所处位置给购房者带来生活上的便利程度等等诸多因素的影响，故确定逾期交房造成损失的大小很难形成一个客观统一的标准。

　　那么，究竟该如何认定开发商逾期交房给购房者造成的损失呢？根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，如果合同中对逾期交房违约金未作约定，违约金数额或者损失赔偿额可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。从上述规定可以看出，最高人民法院在合同未对违约金作出约定的情况下，明确将同地段同类房屋租金标准作为确定逾期交房给购房者造成的损失赔偿额的依据。之所以如此规定，是由于同地段同类房屋租金标准与购房者可能遭受的损失存在一种最大程度上的相似性。因为在逾期交房的情况下，购房者通过租用同地段同类型的房屋，亦可以实现其对房屋占有、使用、收益之目的，故其租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，便在很大程度上等同于逾期交房给其造成的损失。因此，如果开发商主张逾期交房给购房者造成的损失相当于同地段同类房屋的租金，并请求将同地段同类房屋租金作为认定购房者损失大小的依据，人民法院可以按照同地段同类房屋的租金标准对违约金进行调整。

　　但是亦应当注意，将同地段同类房屋的租金标准作为认定损失大小的依据，实系在逾期交房所产生的损失难以衡量的情况下，不得已而采取的一种方法。通过这种方法计算的损失与购房者实际遭受的损失并不完全等同，最多只能算是对损失的一种“推定”。在诉讼中，如果购房者可以举示充分证据证明其损失的大小，或者可以举示其他证据证明其除了租金损失外还存在其他损失，那么这种“推定”便不再具有合理性，人民法院应当根据购房者的实际损失来确定是否对约定的违约金进行调整，也即购房者对其损失的大小享有一种补证的权利。

　　在本案中，某康公司主张按照同地段同类房屋的租金标准对约定的违约金进行调整，并申请对房屋在逾期交付期间的租金标准进行评估。一审法院对某康公司的意见予以采信，并通过比较发现，合同约定的违约金确实远远大于房屋同期的租金标准，遂根据租金标准对违约金进行了调整。而李某勤并未举示充分证据证明其实际损失大于根据房屋租金标准计算的损失，也未举示充分证据证明除了租金损失外，其还存在其他损失。因此，一审法院对约定的违约金进行调整并无不当，二审法院对一审判决予以维持。