甲公司向乙银行借款1200万，由丙公司为甲公司提供房屋抵押担保。乙丙双方签订书面《担保合同》，约定丙以其自有的某房为甲之1200万债务担保。后双方前往房管局登记时，被告知该房市值估价只有1000万，故只能为其办理1000万元的抵押债权登记。甲因到期未清偿上述债务，乙遂诉至法院请求变卖该套房屋。该房现在市值已达1500万，但丙抗辩乙只能就登记的1000万元债权对房屋变卖价款享有优先受偿权，而乙主张应当按照双方签订的书面《担保合同》中约定的担保数额优先受偿。

　　上述案件的争议焦点在于，抵押合同双方约定的担保债权数额与实际登记的担保债权数额不一致时，应如何确定债权人的担保债权和抵押人的相应责任。对此，目前实务界与理论界存在两种截然相反的观点：一种观点认为，物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生效力。第一百八十七条规定，对不动产抵押的应当办理登记，抵押权自登记时设立。无论担保合同中作出何种约定，法院只能就已经登记的担保债权数额支持抵押权人优先受偿的请求。

　　另一种观点认为，虽然不动产登记中并未按照担保合同双方约定的债权数额进行登记，但只要不涉及案外善意的第三人，则仍应当按照双方约定的担保数额进行优先受偿。上述两种观点各有支持者，本文更倾向于后者，但认为应具体界分。

　　上述案例中的情况在各地房地产登记实践中均有反映，其产生的根源在于对担保法第三十五条的误读：该条规定了抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。所以，房管部门据此要求担保合同双方只能在抵押物的当前市值范围内登记担保债权，超出部分则不予登记。该规定又称“禁止重复抵押”或“余额抵押”原则，学界和实务界普遍地认为该原则应当摒弃。首先，设立担保的目的并非保证债权一定通过担保来足额受偿，而仅旨在增加债务人资信、给予债务人履行压力。对此史尚宽先生认为，于债务人主观的价值愈大，则担保之效用愈显，虽其交换价值甚小或绝无，亦不妨为担保。例如，以毕业证书为质，即是一例。其次，该原则也违背了担保合同当事人的意思自治，债权人基于自身对于担保物的估值以及对于债务人履行能力的预期而作出是否接受该物之担保，法律完全没有必要横加干涉。再次，该条立法本意是保证担保物价值与债权数额相当从而能够足额清偿债务，但实际上，担保物权担保的范围除主债权之外，还包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，而这些在签订担保合同时和办理担保登记时是完全无法确定和预知的，因此即使要求主债权数额不超过担保物价值，也不能保证担保权人的其他债权可以足额优先受偿。最后，该条规定实际上人为地降低了抵押效用，提高了担保成本，不利于市场融资需要。

　　纵观西方各国立法，鲜有禁止重复抵押的规定，而是通过多重担保之受偿顺位来予以规范。为矫正上述规定给融资实践带来的不便，最高人民法院担保法司法解释第五十条作了缓和性的规定：抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。因此房管部门在登记时则不应依据“担保财产价值”来限定担保双方登记的债权数额。2008年物权法中删除了担保法第三十五条的规定，再次表明立法者对超额抵押登记的基本态度。当前抵押登记实务中，也有不少房管部门摒弃该种越俎代庖的刚性要求，而依据当事人的担保合同约定来登记担保债权，这种做法值得借鉴和推广。

　　在各地不动产登记部门尚未统一登记制度之前，如何审理此类不足额登记抵押的案件，关涉债权人合法权益的保护和担保人担保义务不履行的相应责任，因此可谓意义重大。当前不足额登记通常有两种情形：一类是单笔担保债权的数额已经超过登记时抵押财产的价值；另一类是多笔担保债权的数额超出登记时抵押财产的价值，即通常所谓的重复抵押。

　　第一类情形下，担保合同的核心内容即以特定物的价值为债务人未来不能偿付到期债务的风险提供担保，且担保人的责任仅限定于该特定抵押物的全部价值之上。即使一般抵押与最高额抵押，虽不像“浮动抵押”中抵押物的范围待主债权届满未获清偿时方能确定，但由于物本身即具有价值变动性和不确定性，所以自始确定的抵押物，在双方签订担保合同时、办理登记时和抵押权实现时通常也会出现三种完全不同的市场价值。例如，当事人签订抵押合同的当时，该房屋市值可能为100万元，恰与主债权相当，待双方办理抵押登记时该处房屋因为国家对楼市的宏观调控又降至80万，但及至抵押权人实现抵押权时该房屋可能因为楼市回暖而涨价至120万。此时如果仅因为登记的担保债权为80万，便认定债权人仅得就80万元债权优先受偿，无异于损害了债权人的担保合同权利，也变相减轻了抵押人20万元的担保责任。

　　笔者认为，无论担保债权数额实际登记几何，担保合同双方都必须履行担保合同或担保条款的约定义务，这是合同法的基本原则。此种义务的核心是“办理不动产登记以使抵押权成立”。若抵押人未能办理或未能按照双方约定的担保债权数额办理抵押登记，根据合同法第一百一十条规定，应承担继续履行的责任，即债权人有权依据担保合同要求担保人以该物承担全额的抵押责任，人民法院应当判令抵押人履行足额登记义务并承担约定的担保责任。由于债权人诉请实现担保物权目的在于变卖、拍卖该担保物，故再行判令登记抵押权亦属叠床架屋，所以法院可以直接判决确定抵押人对该物享有抵押权并就约定债权优先受偿。因为根据物权法第二十八条规定，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。所以自法院判决或裁定生效之日起，抵押权人即对该物享有合法的担保物权，而不必一定通过登记才能成立抵押权。这是人民法院审判权的体现，也是物权法定的另一种表现形式。民事案件中的审判权本身即具有矫正错误或不实登记的职能，如在一般的物权确认之诉中，法院通过生效判决即可确定真实权利人的不动产所有权，该不动产所有权自法院判决生效时即告成立，而无须待到登记后方才成立。以此种判决实现担保物权，既不违反“不动产物权登记成立”的基本原则，也回应了抵押人“事实上不能履行”的抗辩，更维护了担保权人基于担保合同的预期担保利益。

　　但另一类涉及第三人担保物权，即重复抵押的情形又有所不同。该类案件可进一步区分为两类：一是涉案抵押权登记在后，如某房屋价值200万元，已经为第三人的150万元债权进行担保，抵押人准备再行为另外的100万元债权进行担保，而实际只登记了50万元，现该第二顺位抵押权人要求按照100万元的抵押权优先受偿。此时根据物权法第一百九十九条规定，抵押登记在先的债权优先受偿，所以无论财产拍卖变卖所得金额多寡，无论法院认定该登记在后的抵押权的具体数额，都不会影响在先登记之第三人的合法利益。故此类案件宜按照上述“遵照担保合同约定”的思路，判定抵押权人就约定的担保债权对该物享有后一顺位的优先受偿权，至于实际上能否得到足额清偿则是后一顺位抵押权人订立担保合同时已认可之风险，法院无需介入或给予特别保护。

　　二是涉案抵押登记在先，如某房屋价值200万元，现为250万元的债权提供担保，而实际只登记了200万元，后该房屋价格上涨至250万元，抵押人又为第三人的50万元债权提供担保，现该第一顺位抵押权人主张就房屋拍卖所得的250万元优先受偿。因为此类案件中抵押权的数额认定直接关系善意第三人的合法利益，因此裁判思路必须作出调整。不动产登记本身具有公信力，第三人在签订担保合同、办理抵押登记时合理地依赖该房屋上仅仅设定了200万元的抵押，那么其基于当时对该房屋估值而签署了担保合同，也依法办理了50万元的抵押登记，该50万元的抵押权即告成立，应受到法律保护。如果允许在先的抵押权人主张250万元的抵押权，则无异于变相剥夺了在后登记的善意抵押权人之合法担保物权。因此，这类案件中，法院应严格按照登记的担保债权数额进行裁判。但在例外情况下，例如第一笔250万元债权囿于当时房屋市值仅登记了200万，房屋升值后第二笔债权登记了50万，待抵押权实现时该房屋已经增值至300万元，即两笔抵押权在按照登记数额全部实现之后可能尚有余值。此时，可将在先之抵押权区分为已登记与未登记两部分，依照在先抵押权之登记部分、在后抵押权、在先抵押权之未登记部分的顺位要求抵押人承担担保责任。

　　至于在先登记抵押权人之未登记部分债权的担保利益，则可以通过担保合同项下的违约责任予以救济：如果担保合同双方在合同中约定了违约责任的，因抵押人未能办理抵押权登记已构成违约，应按照约定承担相应违约责任；如果双方未约定或约定不明的，则由法院依诉请判令抵押人承担赔偿损失等违约责任，这里的赔偿损失一般认定为对债权人不能清偿部分承担连带保证比较妥当。但是需要注意三点：一是如果债权人仅诉请实现担保物权的，法院需要向其释明是否增加违约责任方面之诉请，否则可能存在判非所请之虞；二是该违约责任依法受诉讼时效之限制，自债权人知道或应当知道抵押人未履约之时起算；三是抵押在先之他项权证上可能无法反映抵押物在诉讼时的全部抵押情况，因此需要由抵押人在抗辩时举证或法院依职权查明。

　　（作者单位：浙江省高级人民法院杭州市下城区人民法院）