案件与问题

　　b（非授权经销商）经由c（授权经销商）购入d公司生产的烟道式燃气热水器一台（出厂产品未配置排烟管道），将其售予a，并由b安装至a所租住的房屋浴室内（未收取安装费），未按d公司在产品说明中的警示标示另行购置和安装排烟管道。某日a在使用该热水器时因一氧化碳中毒死亡，a之近亲属遂起诉b、d要求承担侵权损害赔偿责任。诉讼中d举证证明该热水器出厂质量符合国家标准。

　　该案是一起典型的责任竞合纠纷，原告既可以依合同法规定向销售者请求承担违约责任，也可以依侵权责任法规定要求侵权者承担侵权责任。根据原告的诉讼主张和起诉对象，我们可以确定原告选择的是侵权责任赔偿。由于涉案热水器不存在质量不合格现象，由此带来本案的几个争议问题即：1、涉案热水器是否存在产品缺陷？2、c是否应对损害结果承担责任？3、何为b承担责任的请求权基础？ 4、a对损害结果发生是否具有归责意义上的过错？5、授权经销商c是否应追加为本案被告？

　　问题之一：涉案热水器是否存在产品缺陷？

　　通常我们所言的产品缺陷 ，是指存在于产品的设计、原材料和零部件、制造装配或说明指示等方面的，未能满足消费或使用产品所必须合理安全要求的情形。本案涉案热水器在设计、品控方面未违反国家强制性标准，生产者也履行了对危险的指示、说明义务，似乎不符合“产品缺陷”的法定构成。但燃气热水器区别于其他工业产品的一个显著特征就是该类产品需在出厂后，直接面向终端用户进行个别化的专业安装、固定使用，因此对燃气热水器的产品缺陷认定，我们有必要基于上述特殊性，并结合我国市场热水器产销的宏观背景和趋势来加以考察。

　　燃气热水器生产技术发展至今，一共出现了四种类型即直排式、烟道式、强排式和平衡式。其中直排式热水器是最早一代产品，它与后期推出的烟道式热水器之间最主要的区别就是前者没有排烟管道设置，燃烧废气是直接在室内排放的，显然这在不充分燃烧时潜在巨大的安全隐患，因此早在1999年国家就明令禁止了直排式热水器的生产销售。而烟道式热水器作为当时国家“禁直推强”背景下生产商推出的一种过渡型产品 ，在产品设计上相较直排式热水器增加了排烟设施（排烟接口和排烟管道），强调将燃烧废气通过排烟管道向室外排放。显然，排烟管道是烟道式热水器保障安全的必要配件，只有将其与产品已设计的烟道口结合起来，在产品类型上才真正将直排式燃气热水器与烟道式燃气热水器区别开来。但业界生产商往往基于成本考虑并以难以标配排烟管道为由，不在出厂产品中标配排烟管道，而是以《安装说明》、《使用警示》等方式，将购买与烟道机热水器配套的排烟管道的义务强加于消费者。这类同于生产销售电风扇而不标配安全防护罩，事实上是将一种危险的工业半成品推向对危险认知程度不一的消费者。

　　正是基于此严重的不合理危险，近年来因烟道式热水器引发的消费者死亡事故频发，大量鲜活的生命由此消逝，烟道式热水器由此也成为公认的“家用电器第一杀手”。有分析认为，由于生产企业在烟道式热水器出厂时并不标配排烟管，用户或者不知道烟道是必需配件，或者对这种必要性和危险性认知不足，加之该型热水器主要面向的是低端市场，消费者往往也会出于经济考虑不愿自购和安装排烟管。两重因素叠加，就等于是燃气具生产商以难以保障实效的指示和警示说明为免责条件，向消费者销售了一台名为烟道机、实质上是被国家明令禁止的直排机燃气热水器 ，而这正是烟道机频频发生安全事故的症结。由此，深圳、上海等地早在2002年就出台地方性标准在本区域强制禁售烟道式热水器；包括长沙在内的多地相关行业协会、消费者协会亦多有呼吁强制淘汰烟道机；本案肇事烟道机的生产者d公司也早在2005、2006年就先后在北京、武汉等地公开宣布退出当地烟道机市场。本案肇事烟道机系2011年购买，发生事故的技术原因也正是在浴室安装使用且未安装排烟管。这起恶性事故可以说一方面是消费者基于省钱、省事考虑且对危险认知不足所致。另一方面，同类悲剧反复发生，也完全可以说与烟道式热水器经营者难以割舍该类产品面向低端市场的低成本、低价格竞争优势有着莫大关联。

　　也许正是基于上述宏观背景和市场趋势，《人民法院案例选》先后刊载了两个有关烟道机引发人身伤亡事故的裁判案例，对法律界通常认知的“产品缺陷”做出了新的阐释。其中马鞍山市花山区人民法院审理的“李某等四人诉汪某、马鞍山市某燃气有限公司、江苏某热水器有限公司生命权案” ，提出“如果产品的安装上存在缺陷，也属于缺陷产品的范畴”； 江苏省无锡市人民法院审理的“史某、蔡某诉黄某、卢某、中山市某电器卫厨有限公司产品责任纠纷案”， 更指出：“烟道式热水器只有安装烟道才能保证使用安全，国家标准也提倡配备排烟管道，而该热水器销售给消费者时并没有配备排烟管道，这就不能保证认知能力较弱的消费者在安装使用热水器过程中的安全。应当认定，本案经营者没有尽最大可能地采取措施，保证产品在安装使用过程中的安全性，本案所涉的热水器存在一定的不合理危险”，进而判定“产品质量即使符合国家标准，但对人身可能存在不合理危险的，应当认定为有产品缺陷”。

　　问题之二：燃气热水器生产者是否应当对损害结果承担责任？

　　本案原告诉请涉案热水器的销售者b、生产者d承担赔偿责任，其请求权基础应系《产品质量法》第四十三条、《消费者权益保护法》第三十五条第二款及《侵权责任法》第五章第四十三条。上述三法律条文的规范意旨基本一致，体现出明显的承袭关系，只是在赔偿范围方面存在细微差异。我们基于特别法优先适用的原则，主要以《产品质量法》第四十三条为例，辅之以更体现立法技术发展的新法即《侵权责任法》来展开分析。

　　《产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”该条款之适用需要同时满足三个要件即：1、产品存在缺陷；2、损害事实存在；3、产品缺陷与损害后果间有因果关系。对本案事实满足后两个要件，基本上不存在争论，可能的分歧和争议主要集中在能否认定涉案符合国家标准的烟道热水器是否存在产品缺陷。就此，我们认为: 产品应符合国家标准，这只是对经营者的底线要求而非顶板要求，社会对于不合理危险的认识是发展着的，符合国家标准并不意味着产品一定不存在缺陷。与本案涉案热水器有关的GB17905-2008标准第4节“生产者的责任和义务”亦规定：“在产品的销售、安装和使用中，生产者对可能会影响产品安全的行为应采取保护性措施，通过对产品的关键部位进行封印、打火漆或采用非常规螺栓连接等，以确保过程中的安全性能不受损害”，可见经营者有义务采取措施尽可能消除产品可能存在的危及人身财产安全的不合理危险，且这一义务并不局限于产品生产和流通环节。而本案热水器在投入销售时没有将排烟管道作为产品必要配件来配置，在产品安装时经营者也未尽到相应的安全监控义务，以致无法保证认知能力较弱的消费者在使用热水器过程中的安全，最终导致损害后果发生。因此，足以认定本案所涉的烟道式热水器存在《产品质量法》第四十六条所规定之“危及人身、他人财产安全的不合理的危险”，应当认定为产品缺陷。原告基于《产品质量法》第四十三条之规定行使损害赔偿请求权，其主张是有充分法律依据的。

　　通说认为，《产品质量法》、《侵权责任法》第四十三条所规定的责任形态是一种不真正连带责任。即指多数责任人就基于不同原因而偶然产生的同一内容的给付，对同一债权人各自负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭 。缺陷产品责任中的生产者和销售者分别基于法律规定的严格责任、无过错责任而各自承担向受害人的全部赔偿责任，对前引第四十三条文义分析可见，受害人享有请求权主张上的完全自由，不论其向法院起诉生产者还是起诉销售者还是同时起诉两者，只要生产或者销售的产品有缺陷，造成了损害，就应当由被起诉的被告承担责任，且被告只能基于法定的三种事由而不得以没有过错为由主张抗辩。

　　值得注意的是，本案涉案的缺陷产品是燃气热水器，在产品属性上需要进行专业安装、固定使用，导致产品缺陷存在既有生产者出厂时未标配必要安全配件且未为消费者提供安全的安装和指导服务的原因，也有事实上的安装者未按照操作规程安装必要配件及安装地点不当的原因。因此当事人可否依《侵权责任法》第十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”，主张由本案的生产者与安装者承担连带责任呢？　 我们认为，《侵权责任法》第十一条之规定系该法“责任构成和责任方式”章节内容，在侵权责任法中具有普通法的性质。而该法第四十四条“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿”，这种由生产者、销售者先承担赔偿责任再向过错第三人追偿的特别规定，相对具有特别条款的性质，理应优先适用 。且依照这一法条适用顺位，即便第三人过错是损害发生的唯一原因时生产者、销售者亦应首先担责，这体现了产品责任中生产者、销售者即便在产品的销售、安装和使用中亦应对可能影响产品安全的行为采取保护性措施的义务要求，更符合产品责任立法的目的。

　　问题之三:何为b承担责任的请求权基础？

　　值得注意的是b在本案中具有角色竞合的双重属性：b将热水器售予a，是《产品质量法》所规定的事实上的销售者。同时b又实施了为a安装涉案热水器的行为，是事实上的产品安装者。因此b承担责任的请求权基础，有必要区别其不同角色，从承担责任的内外关系两个维度来分析：

　　1、b作为销售者，依《产品质量法》第四十三条对原告承担不真正连带责任，且销售者b不属于终局责任人。本案诉讼过程中，原告、销售者b、生产者d对b将涉案烟道机销售给a的事实均一致认可，且涉案热水器不属于专营专卖或限制流通产品，b是缺陷产品事实上和法律上的销售者。b对原告承担责任的请求权基础是《产品质量法》第四十三条，责任形态即为不真正连带责任。并且，依前文对导致产品存在缺陷的过错责任分析可见，b作为销售者也并非终局责任人。因此，那种认为是销售者的过错使产品存在缺陷，提出由b依据《产品质量法》、《侵权责任法》第四十二条承担责任的观点，实际上混同了b作为销售者和安装者的双重角色，不具备该法条适用的事实基础，也是对该法条意旨的误读。

　　2、b作为安装者，依《侵权责任法》第四十四条应对承担了赔偿责任的生产者、销售者承担部分赔偿责任。《侵权责任法》第四十四条规定“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿”。本案缺陷产品的安装者b在为消费者安装产品时，违反《燃气燃烧器具安装维修管理规定》第十五条、第十八条、第二十五条之规定，无证从事安装服务，未充分履行指导用户安全使用的责任且对用户不符合安全的安装要求未予拒绝，导致涉案产品被安装在密闭浴室内且无排烟管道，是致使产品投入使用时存在缺陷的重要原因。因此生产者d在承担赔偿责任后，得依《侵权责任法》第四十四条规定，并按导致产品存在缺陷的原因力大小向安装者b追偿部分损失。其中安装者b最终承担损失的比例，我们认为可为生产者、销售者支付给原告的赔偿总额的60%。

　　问题之四：a对损害结果发生是否具有归责意义上的过错？

　　本案死者a应当知道燃气热水器未安装排烟管道并在密闭环境中使用具有一定危险性，对损害结果的发生具有主观上的过错。但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款，适用无过错原则确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的方可减轻赔偿义务人的赔偿责任。而本案原告主张的请求权基础是产品责任，通说认为《产品质量法》第四十三条体现的是一种严格责任抑或无过错责任，那么a的过错是否构成重大过失？

　　我们认为，a作为涉案燃气热水器的终端用户，对购买的产品性能、安全使用规程有义务进行了解并遵照执行，涉案燃气热水器生产者已在产品使用说明书中对热水器须安装排烟管道和不能在密闭环境中使用做了明确的指示说明。A疏于了解上述安全使用指示，因轻信不致发生事故而在密闭环境中违规安装和使用该产品，导致损害后果发生，应构成《解释》第二条第二款之“重大过失”。

　 但是，烟道式燃气热水器作为一种存在高度危险的工业产品，消费者对其危险性的认知终究是片面的，对其违规安装使用可能存在的隐患及潜在的严重危害后果，生产者、销售者及安装者相对消费者有更加全面、清楚和充分的认知，事实上掌握着普通消费者所远不能及的大量血淋淋的同类事故教训，因此也更有能力来防范此类危险发生。CJJ12—1999《家用燃气快速热水器安装验收规程》规定：“安装烟道排气式热水器的房间内应有排烟道；在民用建筑中，安装热水器的房间应有单独的烟道”，《燃气燃烧器具安装维修管理规定》 第十八条亦规定“对用户提供的不符合标准的燃气燃烧器具或者提出不符合安全的安装要求时，燃气燃烧器具安装企业应当拒绝安装。”因此，a的过错对损害结果发生的原因力在整个因果关系评估中应属于较为次要的部分，其对赔偿责任方责任的减轻程度不宜裁量过多，我们认为应以20%为宜。

　　问题之五:授权经销商c是否应追加为本案被告？

　　围绕本案还有一个争点就是：涉案热水器的授权经销商c与生产d签订有区域服务协议书，但未依协议充分履行对涉案热水器的售后跟踪和安装服务义务，导致涉案热水器被b转售他人且未依安装规程安装，授权经销商c是否应追加为本案被告并向原告承担赔偿责任？

　　首先，必须承认，授权经销商c是涉案缺陷产品的中间销售商，如果原告以授权经销商c为被告向其主张损害赔偿请求权，同样适用于《产品质量法》第四十三条。因为产品侵权责任不以生产者、销售者与受害者有直接合同关系为前提条件，其责任主体也并不限于合同当事人，而包括产品全流通环节的各级批发商、经销商等。

　　其次，原告向授权经销商c主张损害赔偿的请求权基础亦是《产品质量法》第四十三条，而非《民法通则》、《侵权责任法》的过错责任条款。因为以过错分析为进路不符合特别法优于普通法的适用原则，而且额外赋予了原告就责任主体的过错及因果关系举证的负担。同时本案授权经销商c还有权以其不知道b系购买热水器转售他人、不知道终端用户是否已正确安装热水器，因而没有过错为由进行抗辩，显然这在本案是不必要的。

　　再次，原告基于《产品质量法》第四十三条行使损害赔偿请求权具有意志自由。我们知道，在连带责任形态下，如果原告明确放弃对个别连带责任人的索偿，其效力及于其余连带责任人，也就是其余连带责任人可不就原告明确放弃部分再承担连带责任。而本案原告未将授权经销商c作为被告起诉，即便是经释明后明确放弃对终局责任人的损害赔偿请求权，由于不真正连带责任的责任主体内部并不必定存在责任比例分担问题，原告的行为效力也不及于其他责任人。因此授权经销商c并非本案的必要共同被告。这一点，也是我们在本案中主张不真正连带责任的价值所在。

　　转次，授权经销商c的前述过错责任完全可能因生产商依区域服务协议的约定向其行使追偿请求权而实现。并且就过错而言，授权经销商c负有的对涉案产品的售后跟踪和安全服务义务，基于生产者出厂时未为产品标配必要安全配件的缺陷而生，对消费者来说，也仅是生产者负有的“对可能会影响产品安全的行为应采取保护性措施”义务的其中一个节点 。

　　最后，如果坚持在产品责任案件中将全部经手产品流转的销售商都追加为共同被告，由于某一产品的市场流转可能经过数个乃至数十个渠道商，这样做既有可能遭遇诉讼举证方面的巨大困难，也可能导致诉讼成本巨量增加和造成不必要的诉讼迟延。从本案来看，由于涉案生产者具有较强的支付能力，已无须再增加其他责任主体来确保原告受偿，不坚持追加经销商符合诉讼经济目的。

　　综上，我们认为，可在诉讼中向原告释明上述法律关系，由原告自由行使请求权。如原告不要求追加c为被告，则无须追加案件当事人。

　　余论

　　在今日之中国，工业文明的日益繁荣正时时影响着我们的生活，也成为我们法律发展的深刻时代背景。学者王泽鉴在其著作《侵权行为法》第一章第一节中曾这样描绘当下：这是一个危机四伏、充满损害的社会。矿场发生爆炸，工人罹患职业病；车祸每日有之，空难频传；废气伤害人畜，漏油污染良田；有缺陷的商品充斥市场；医生误诊或用药不当。除此等工业灾害、交通事故、公害及商品缺陷、医疗事故外，其他肇致损害的事由，更是层出不穷 ……正是因此，现代各国的侵权法律体系无不经历着归责原则从过错责任原则到无过错责任原则的演进，义务形式从消极的不作为向积极的作为的扩张，其功能也从填补损害发展为更加注重预防危害、分散风险。

　　如同前举的马鞍山市花山区人民法院、江苏省无锡市人民法院两个案例一样，我们在本案中也确认燃气热水器经营者有义务以更加积极的保护性措施确保过程中的产品安全性能，有义务为消费者标配排烟管道，并在产品的销售、安装和使用中建立起更加严格的售后跟踪制度来为消费者提供安全指示、引导和帮助。我们不否认烟道式燃气热水器标配排烟管会遭遇终端消费者需求不一因而难以操作的困难，但目前市场中的强排式热水器同样没有受阻于此困难，依然将一定长度的排烟管列为了产品的安全标准配件。我们也认识到在产品的销售、安装和使用中建立起更加严格的售后跟踪制度意味着生产商需付出更高成本，但面对生命的代价不如此别无它途。烟道式热水器面向的一般是低端市场、低端用户，恰恰是我们社会中消费能力、认知能力相对最为弱势的群体，他们的生命同样鲜活，却更难有能力防范危险、承担风险，因此无论是从避免危险的能力来讲，还是从风险承担能力上讲，还是从这一产业链的主要获益者角度来讲，我们认为这样的义务都是必要的。我们在前文中之所以不惜篇幅来引述燃气热水器市场的发展背景和变迁趋势，其间也隐含着我们作为司法者同时也是社会人的道德判断和期待。是的，我们期待随着更多类似案例的出现，生产企业能更真实地认识到烟道式热水器所蕴含的不合理危险，更加切肤之痛地体会到由此导致的巨大社会成本付出，从而加快强排机、平衡机等新技术的推广应用，最终实现在市场上淘汰烟道式热水器，或者通过技术改进从根本上消除烟道式热水器的不合理危险。我们坚持，并认为这一点也正是现代侵权法增进社会整体福利的法律价值所在，更是为法官者的使命和追求所在。