正当性司法审查，作为法治国家建设在当前应被深入挖掘的增长点，是刺激政府权力向善的新的动力源。 虽然《行政诉讼法》第54条规定了滥用职权和显失公正，但司法实践中引用上述规定作出判决的案件却少之又少。 法官遇到涉及行政机关滥用自由裁量权问题时，往往采尊重、协调、转换等规避策略。行政程序正当性的司法审查便成为学术界，尤其是实务界时常讨论的话题。

　　一、较合法性标准，正当性标准更适应当前司法审查的需要

　　（一）正当性标准较合法性标准的作用空间更为宽泛

　　从某种意义上说，正当性标准较合法性标准更具灵活性和适用性，其作用空间更为宽泛，具体表现在：

　　（1）当法无明文规定而行政程序发生时发挥作用。法律的滞后性是法治社会的固有特征之一，在法无明文规定且行政程序发生时，一旦该行政程序进入司法审查视角，合法性标准将无所适从，这就需要正当性标准来发挥其价值引导作用。

　　（2）当法律体系更新，规范性文件发生冲突时发挥作用。法律作为社会的一种意识形态总是适社会而变的，当法律体系更新时，某些规范性文件不可避免地发生冲突，此时合法性标准因其仅具“合法性”而略显单薄，需要正当性标准以其“合理性”进行价值判断。

　　（3）当面对自由裁量、不确定性法律规定时发挥作用。不可否认，司法实践中，存在着大量的自由裁量行政行为及不确定性法律规定，若仅依据合法性标准进行审查，将使审查者因无法可依而陷入困境，此时若适用正当性审查标准则会显得更加有的放矢。

　　（二）较合法性标准，正当性标准的司法结果更趋于公平、正义的自然正义原则

　　司法审查作为法治社会人权保障的最后一道防线，其之于行政程序的作用就是 “外部监督、“事后监督”。

　　但是，如前所述，在合法性标准下，对于自主行政程序及意定行政程序的审查存在着大量的“盲区”，这就导致司法审查的部分监督作用的丧失，从而滋生了部分行政程序自由裁定权的滥用。“如果我们不对行政行为所要求的专业知识进行严格和精心的限制，其自由裁量权没有任何实际限制的现代政府的力量将变成一头怪物。绝对的裁量就像腐败一样，标志着自由终结的开始”。

　　行政程序自由裁量权的滥用是政府行政的弊端，更是社会的隐患，必须得到制约和扼制。正当性审查标准兼具合法性与一般合理性，将其引入行政程序司法审查，将进一步扩大司法审查的宽度与深度，这有利于清除目前行政程序司法审查中存在的盲区，更好地发挥司法对行政程序的监督作用，使司法结果更接近于公平、正义。

　　（三）我国已具备实施正当性审查标准的土壤

　　在行政程序正当性能否成为司法审查的判断标准这一命题上，西方国家也经过了一个漫长曲折的抉择过程。

　　随着行政自由裁量权的扩张和滥用，许多制定法无法解决的问题越来越多地摆在法院面前，对程序正当性的审查也逐渐为越来越多国家的法院所接受。澳大利亚联邦法院大法官格瑞•道尼斯曾指出：“在许多国家，由独立的法院或法庭去干预政府决策过程仍是一种新的理念。任何政府都会猜忌这种权力，他们会振振有词地说，只有他们才能以某种方式对选民负责而未经选举的法官做不到。但现代社会显然迫切需要借助独立的司法机关，去审查那些关乎个人权利及必须按照正当程序作出的政府决策。我们必须应对这一富于挑战的重要课题。”

　　由此看出，尽管，目前对行政自由裁量权、滥用职权和程序正当性等问题的研究尚待深入，将行政程序正当性纳入司法审查范围已在世界范围内成为一种趋势。当然，人民法院拓展审查空间也存在某些有利条件：

　　第一，20年来行政法理论的发展形成了诸多共识，不少人意识到对行政自由裁量权有必要作出外部控制和规范；

　　第二，行政诉讼法施行以来，人民法院在防范滥用职权、进行程序正当性审查方面作了一些尝试并积累了一定经验；第三，行政审判的司法环境已有较大改善，如各级政府行政执法部门裁量基准制度的建立，为程序正当性司法审查提供了一种辅助性、参考性资料；第四，司法条件有所改善，法官素质不断提高，已逐步建立了案例指导制度和行政审判陪审制，便于扩大司法民主，统一判断标准。

　　正当性标准在我国行政审判上的探索性适用绝不是凤毛麟角，如“北京李老爹鱼头火锅有限公司方庄分公司不服北京市丰台区环境保护局撤销环保许可证案”、“焦志刚诉天津市和平区公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案”等等，如此多的案件不约而同的适用正当性标准，说明我国已具备了适用正当性审查标准的土壤。

　　二、行政程序正当性审查的原则及应考虑的相关因素

　　相对于行政程序正当性审查范围的扩大，其审查原则也应更加严格：

　　（一）审慎性原则

　　在某种情况下，行政程序正当性审查可以视为司法裁量权对行政自由裁量权的一种审视。当两种主观判断发生碰撞，并以一种主观意识去判断另一种主观意识时，判断者就必须保有审慎的态度。

　　这就要求在行政程序正当性审查过程中，法院应充分考虑审判权与行政权的行使界限，始终保持审慎的态度，避免司法权对行政权正常行使的干涉。

　　（二）合法性原则

　　该原则中的“合法性”与合法性审查中的“合法性”有所不同，其只作为法院区别对待“法定”或“自由裁量”行政程序的一种衡量标准而存在。在该原则项下，法院在审查行政程序正当性时应区分行政程序的法定与否而区别对待：

　　1、对于法定行政程序，应尊重程序的法定性，严格按照相关法律、法规的规定进行审查；

　　2、对于自由裁量性行政程序，应在不违反法律、法规的强制性规定的情形下，围绕行政程序是否符合其设置目的、运行价值等相关因素进行审查。　　

　　（三）比例原则

　　比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则，其要求行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对行政相对人侵害最小的方式进行。因正当性审查的审查范围包括大量的自由裁量行政程序，故包含适当性、必要性内涵的比例原则是法院进行正当性审查时应坚持的一项基本原则。

　　在该原则的指导下，法院应当着重审查行政程序在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间的权衡，考虑行政主体选择行政程序是否建立在正当考虑的基础上，是否为必要，是否符合社会公认的准则及情理。

　　在坚持以上原则的基础上，对于行政程序正当性的审查还应当考虑以下几个相关因素：

　　1、自由裁量性行政程序应符合一般行政程序的要件。自由裁量性行政程序的实施的原因有二：一是法无明文规定，行政机关认为实施为必要；二是法律规定模糊，行政机关自由裁量行使。从这两个实施原因中我们可以看出，自由裁量性行政程序的特点就是法无明确规定。

　　对于依法行政的行政机关来说，其在法无明确规定的情况下实施行政程序，其行为就应当符合法对一般行政程序的规定，符合一般行政程序的步骤、顺序、形式和时限的要件，不得因法无明确规定而任意实施，否则亦构成对行政权力的滥用。

　　2、自由裁量性行政程序应保持一定的连续性。无论是法定行政程序还是自由裁量性行政程序，对于行政相对人来说是很难区别的，其都通过行政机关的行政行为外化作用于行政相对人，对行政相对人的权益均产生了一定的影响。

　　故自由裁量性行政程序应保持基本的连续性及可预见性，不得因人而异，不得因时、因地而异，行政机关应自觉遵守其自设的行政程序规范，非有充分理由不得擅自改变程序模式，否则将构成对行政权力的滥用。

　　总之，行政自由裁量应当遵循“合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致” 的原则，将行政程序正当性纳入司法审查范围符合中国目前法治环境的现状，科学把握司法审查限度和强度，确保行政主体保持必要灵活性和适度的裁量空间，防止程序裁量权的滥用。

　　注释

1 江必新：《行政程序正当性的司法审查》，http://law.china.cn/features/2013-04/09/content_5863775_3.htm，于2013年8月15日访问。

2　据不完全统计，《人民法院案例选》（1992-1999合订本）所编242个行政案例中涉及滥用职权6件；《人民法院案例选》（2000-2004合订本）所编242个行政案例中涉及滥用职权5件（转引自沈岿：《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》，《法商研究》2004年第4期；何海波：《行政行为的合法要件---兼议行政行为司法审查根据的重构》，《中国法学》2009年第4期）。

3　[美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1993年版，第260页。

4　江必新：《行政程序正当性的司法审查》，http://law.china.cn/features/2013-04/09/content_5863775_3.htm，于2013年8月15日访问。

5 [英]威廉•韦德著：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年1月版，第56页。

　　（作者单位：山东省文登市人民法院）