【内容提要】本文清理了笔者视野所见的各种法律解释理论，试图说明，法律解释作为一种司法性的活动，其功能不仅仅在于将抽象的条文适用到具体的社会生活中去，它更是一种创造新规则的活动。但是，从对我国的法律解释体制的考察，我们可以看到，由于宥于传统的法制运行模式及其知识根据，法律解释真实的特性和功能没有被正视，法律解释也没有发挥它真实的功用，这样的法律解释体制很难恰当地回应现实生活的需要，并因此需要改革，改革的途径就是正视法律解释的真实特性和功能，使各级人民法院具备相应的法律解释权。

　　问题的提出

　　无论我们如何界定法律——一个开放的或封闭的规则体系、原则体系，或是一种活动，我们都无法回避法律解释的问题。甚至可以认为，法律解释是法律实践的核心问题，因为正是通过所谓“解释共同体”[1]的解释活动，法律才得以适用。

　　在西方的法律理论中，人们越来越对法律解释产生浓厚的理论兴趣。然而，同时，我们也应该看到，由于法律体制的差异，以制定法为中心大陆法系和以判例法为中心的英美法系在法律解释问题上似乎面临着截然不同的问题,本文的讨论将从这里引出。

　　这得从德沃金的法律解释理论谈起。德沃金通过考察以往的案例，将法律界定为一个由规则和原则（当然还有政策，但这和本文的讨论没有关系）组成的体系，而这个法律体系中的原则并不是一个僵死的、固定的、逻辑严谨的整体，相反，它们之间呈现出相互压抑、斗争的态势。也正是看到了这种危险，德沃金提出了“建设性解释”（constructive interpretation）的概念，认为法官有一种以追求“整合法学”为理想的义务，这种理想和义务构成了对法官裁量权的有效制约，在保证法律的适度的灵活性的同时，保持了作为一个整体的法律体系的稳定和“客观”[2]。

　　当然，对于德沃金的这种为法律寻求客观性的智识上的努力是否成功，有学者提出了不同的看法。但是，德沃金的这种解释无疑也显露出英美法系司法的一种明显不同于大陆法系的境况，即以判例法为核心的法律体制允许法官比较自由地穿行于相互不无冲突的法律原则之间。并且由于原则也构成法官判决的合法性依据，这就使得法官能够在比较有余地回应社会生活的变化的同时，至少在表面上保持了一种形式理性的法治。

　　然而，大陆法系的法官去主动挖掘原则的机会就少的多，他们面对的更多的是规则，对他们的理想的假想是“自动售货机”。在他们这里，法律解释无论如何也不能成为英美语境下的“建设性解释”，他们面对的是成文的制定法，他们的判决书用的是比较严格的三段论推理方法。这样，在大陆法系，至少在表面上，我们发现了一种似乎更为形式理性的法律。但也正是在这种刻板的形式下面，我们感到了另外一种危险，即这种法律可能不能恰当地回应社会生活。

　　现代社会的社会生活不仅经历着日新月异的变化，而且其内部也远不是一个同质的整体。在这样的社会中，法律体系随时都可能面对制定法并没有涵盖的社会现象的挑战，一个法治社会的法无疑需要具备对这些新的社会现象的吸纳能力，在英美法系，这种功能是由或主要是由司法承担的，但当我们将目光转向以制定法为中心的大陆法系国家的时候，这个问题的解决至少在理论上就显得有些模糊了。

　　因为，如果我们假定大陆法系的法官是以国家的制定法为大前提严格按照三段论来进行推理的话[3]，那么，由社会生活引起的法律的变化就绝不会由司法产生，而只能由立法产生。然而，鉴于社会生活在现代社会变化得如此剧烈，而立法又需要严格的程序（这意味着它需要进行严格的论证，花费大量的时间），需要集中投入大量的成本，算得上是兴师动众，所以，它很难独立回应现代社会社会生活的变化。

　　也正是在这样的一种困境中，我们将视线投向了法律解释，投向了制定法的法律解释，从这里，我们似乎可以发现法律推理这座冰山下面的潜流。我下一节的分析也将显示，在看似刻板的形式下，法律解释使制定法也具备了很大的可塑性（尽管它可能不如在英美法系中起的作用大，而在很大程度上将用以适应社会的社会资源用在了立法上），而制定法和判例法在这一点上的分歧也许并不象我在前面想象的那么大，而更可能是殊途同归。

　　对法律解释的辨析——法律解释及其客观性是如何发生的

　　我翻看了一些国内的法理学教材对法律解释的定义，我觉得许多定义体现出相同的倾向。本节的讨论也就从一些我认为比较有代表性的法律解释定义开始。

　　孙国华和朱景文主编的《法理学》[4]将法理学做了狭义和广义两种定义。狭义的定义是“有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释”。广义的定义是“有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语等的理解和所作的各种说明。”尽管在对法律解释的主体和对象的界定上，狭义和广义的法律解释有所区分，但它们都共同体现了这样一种倾向，即倾向于将法律解释理解成为“两个相互联系的活动：理解和说明。”这种倾向在国内出版的各种法理学教材甚至许多专著中都或明或暗，或直接或间接地有所体现。例如，沈宗灵的《法理学》[5]就将法律解释定义为“对特定法律规定意义的说明”。另如《中国大百科全书》[6]将法律解释定义为“对法律规范的含义以及所使用的概念、术语等所作的说明”。

　　所谓理解和说明，就是通过对法律文本的考察，掌握法律文本的“原意”，然后将这种“原意”表述出来。于是，从定义上看，这是一个使“意义”呈现而不是发现和创造新规则的过程。对法律解释的这种想象实际上根源于一种来自西方的知识根据——理性主义的信仰（当然还包括对文字的信仰，即相信文字与外界事物是一一对应的，但对这种信仰的批判属于我后面提到的认识论的角度里内容，而我这里注重的将是本体论的讨论）。这种信仰假定了全知全能的理性。根据这样的假定，法律文本是依据理性制定的，而社会生活将按照理性的逻辑（而不是自己另外具有一套理性无法完全把握的逻辑）展开。并且因此，法律解释的任务就仅仅是领会制定法的含义并将这种理解应用于社会现实。理性主义的信仰的确给强调大规模立法的18-19世纪的欧洲提供了强大的知识根据，但，在一个司法不断面对制定法不能涵盖的社会现象的挑战的时代，这样的理性主义信仰已经不足为据了。实际上，在西方，它也的确遭到了普遍的质疑，美国的现实主义法学派就是对这种决定论的并且是形式主义的法理学的一种反动，他们认为法律并不是一个逻辑一致、丝丝入扣、天衣无缝的实体，它的表述和意义本身就是模糊的，它与事实之间也没有一种一一对应的关系，因此，他们“要求法律研究者从‘法律’之外寻求法律规则和结果、法律原则和制度的解释”[7]，现实主义法学派于是往往进一步将法律归结为政治，提出“法律即政治”之类的口号。而德沃金的“建设性解释”实际上也就是回应这种质疑的产物（尽管不一定成功，波斯纳就对此提出质疑，并提出实用主义法理学）。

　　如果说，国内这种法律解释的智识基础——理性主义信仰已经难以自圆其说，那么继续坚持这种法律解释理论就等于是采取一种鸵鸟政策，对社会现实给理论提出的挑战视而不见。

　　实际上，从国内的许多法理学教科书对法律解释的必要性的论述中，我们就可以看到这种法律解释理论的矛盾之处，当然，从另外的角度，我们也可以把这些论述视为一种妥协的努力。国内的法理学教科书往往将法律解释的必要性归结为以下几个主要方面：第一、律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径；第二、于法律规范往往是用专门的法律概念、术语表述出来的，而这些概念、术语又往往与它们在现实生活的含义有所不同，所以，需要有一种权威性的解释来统一人们的理解，保证法的事实的统一性；第三、法律解释是对法律自身存在的模糊、矛盾、缺漏的一种补正；第四、法律要保持一定的稳定性，而不能朝令夕改，但现实生活和人们的认识却是不断变化的，因此可以通过法律解释使法律在保持一定的稳定性的同时适应社会生活的变化。[8]

　　这里的第一点和第二点我们可以用传统的以理性主义为基础的法理学来解释，其余的几点它就难以胜任了。因为如果法律解释承担了对法律文本查缺补漏、回应现实生活的变化这样的任务，那么它就不可能仅仅是一个“理解和表述”的过程，而且还是，甚至更是一个创造新规则的过程。这似乎也说明，国内的法律解释理论处于一种十分混乱的状态。

　　以上的讨论大体上是从本体论的角度对传统的法律解释理论提出质疑，即认为不存在一种先验的全知全能的理性，理性主义作为传统法律解释理论的智识基础已经“不合用”了（而不仅仅是不对）；但其实传统的法律解释理论还存在着一种认识论上的偏差。

　　传统法律解释理论在认识论上假设了一种“‘客观的’、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复、可以传授的作为方法的解释学”[9]，对此有学者作过细致而且精彩的分析，认为这样的解释学是不存在的。[10]

　　与此相关的是，在传统的法律解释理论中，法官作为一个现实生活中的具体的“有面目”的人失踪了，他们被假想为“自动售货机”。然而，实际上，法官不可能放弃自己的存在，法律的含义总是由解释者在各种具体情境中赋予的[11]，因此，即便可能有一种能够导致相同理解的法律解释方法，也不可能存在一种能够对法律语言进行忠实翻译的法官（更何况这种方法还不存在）。

　　在上面的分析中，我们发现传统的法律解释理论已经千疮百孔了（尽管不是一无是处），但如果我们简单的接受这些结论，我们就很容易走向法律现实主义的方向，而忽视了法律同时也是一种保守的力量，它在现实中也大体上（尽管并非百分之百）能够形成一种大致上稳定的结论以保证大体上稳定的预期，正是这一点让我们进一步反思，法律解释的客观性（即大体上稳定，和非个人化）到底从何而来。

　　从单纯的认识论的角度，解释者能够对同一文本做出大体相同的解释，这是因为他们分享了相同的基本生活经验，形成了加达默尔意义上的共同的偏见。缺乏这个前提或共识，解释者就不会对法律文本做出哪怕是大体上一致的解释。如果将这两点运用到作为一种社会运动的法律解释活动上，我们就可以将法律解释的稳定性归因为以下两点：社会文化的同质和相对独立的“解释共同体”的形成。前者保证了包括法官在内的社会成员的基本共识，后者则不仅保证了“解释共同体”内部的法律人的基本共识，而且也使有权的法律解释者（多数情况下是法官）在一种相对单纯的“具体情景”中对法律进行解释。正如冯象所说，“在司法独立的条件下，法官（或法律家共同体）只有在政治立场和道德上保持基本的共识，司法推理才可能较为一致，法官对规则的解释和运用才会趋向统一。”[12]

　　于是，相对稳定的法律解释的存在不是因为原本就存在着一个由全能理性发现或创造的实体，也不是因为有一种可以达到统一结论的解释方法的存在，因此也就更不是因为法官已经被训练成为“自动售货机”一般的机器。而是因为在一个社会中的文化保持了大体上的同质性（不存在理想状态下的完全的没有任何杂质的同质，“大体上的同质”是指对一些社会基本价值、基本生活经验的共享），是因为相对独立的“法律共同体”或“解释共同体”的形成，使得法官总是会在相对单纯的“具体情景”下对相同的问题（哪怕是新问题）做出大体上相同的判断和解释。法律解释的客观性由此而来。

　　这时，我们再审视在英美法系的判例法和大陆法系的制定法框架下的法律解释时，我们就不大会宥于对制定法刻板形式的顾虑（有这种顾虑的原因之一可能是，认为法律适用的客观性来源于这种形式），认定大陆法系的法律运作过程是一个严格的从法律制定到法律适用的过程，而会顺理成章地发现，在面对疑难案件时（即面对现行法律无法恰当回应的现实生活时，在大陆法系尤其体现在“无法由立法及时回应”这一情况出现时），它们其实起着大体上相同的作用——创造新的规则（当然，这也不排除它们在此时的其他共同之处，如他们都使法律在形式上保持一定的稳定性，造成一种依法办事的“假象”，以及法律解释是法官适用法律、进行法律推理的前提等等，但这些，由于不容易产生歧异，在我看来都属于枝节问题）。在这一点上，两者最大的不同或许仅仅是法律解释者面对的文本不同（大陆法系的法律解释者面对的是成文的制定法，而英美法系的法律解释者面对的是判例），因而形成了两套不同的法律解释技术（诚如苏力指出的，这不是一种“‘客观的’、统一有效的、程序化”的解释方法，但我们还是可以看到这两种法制架构下的法律解释的明显区别），而不象它们表面上所显现的那样，一个是创造性较强的“建设性解释”，一个是对制定法的严格适用（本节的分析实际上也就是试图说明实际上它不可能是如此）。正是基于这样的判断，我想考察一下我国的法律解释体制，对它进行理论的归纳，看看它是否能印证我的这种判断，并试图从中挖掘出一些有理论意义或现实意义的观点。

　　对中国的法律解释体制考察[13]

　　建国后我国的宪法和法律对法律解释问题多次做出过明文规定。1954年宪法规定全国人大常委会有权解释法律，1975年宪法保留了这项权力，1978和1982年宪法进一步规定全国人大常委会有解释宪法的权力。全国人大常务委员会于1955年和1981年曾先后两次对法律解释问题做出过专门的决议，1981年的决议因为实在前者的基础上做出的，所以显得更为完整，它就我国法律解释的主体、对象、内容、权限划分、争议的解决等方面做出了原则性的规定，从而“初步确立了当代中国法律解释体制的基本框架”。

　　1981年五届全国人民代表大会第19次常务委员会通过的《关于加强法律解释工作的决议》，包括了以下四项原则性规定：

　　（1）凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常务委员会进行解释或用法令加以规定；

　　（2）凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定；

　　（3）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释；

　　（4）凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或做出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会进行解释或出补充规定，凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

　　这是由一些决议设定的我国法律解释制度的基本制度框架，然而，当我们考察我国的法律解释实践时，我们就会发现一些有意味的现象，即，我国的法律解释实践并没有完全遵循由以上规范性文件设定的解释制度。以下是对现实运作的法律解释的初步描述。

　　第一、每两个月召开一次会议的全国人大常委会，根本不可能承担频繁的经常性法的律解释工作，实际上，1996年5月15日八届人大常委会第19次会议通过的《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港实施的几个问题的解释》是全国人大常委会第一次以明示的方式做出的法律解释。所以，自1979年以来，各地、各部门要求全国人大常委会进行的法律解释工作，一般是由全国人大常委会法制工作委员会承担的。而法制工作委员会从制度设计上讲是没有法律解释权的，所以，它的解释，尽管是在实际地发生作用，却不具有明确的法律效力。

　　第二、全国人大常委会在自己制定的法律中，一般会授权有关机构制定“实施条例”、“实施办法”、“实施细则”或“补充规定”。它们包括国务院、经国务院批准的国务院主管部门、省级人民政府、省级人大常委会等。在种作法中我们看到，作为一种权力的法律解释权在实际运作中被其他部门分担了。

　　第三、1981年的法律解释决议实际上是将司法解释定义为对“法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题”的解释，但另一方面，它将这种解释的权力划归最高人民法院和最高人民检察院，这使得司法解释在多数情况下成了不针对具体个案的抽象解释，换句话说，就是司法解释在某种程度上具备了立法的性质。这些抽象的司法解释通常以“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”、“批复”、“答复”、“函”、“纪要”等形式表现出来。[14]

　　第四、1981年的法律解释决议没有对行政法规的解释做出规定。实践中一般由有关行政主管部门承担。

　　第五、关于省级、省会市和经国务院批准的较大的市的地方性法规的解释，在大多数情况下，该地方性法规都会做出规定。其中，“法规的解释”一般由本级地方人大常委会进行，而对法规“具体应用问题”的解释则一般由法规所涉及的本级人民政府主管部门负责。

　　对我国法律解释体制的理论和操作分析

　　从上一节有关我国法律解释体制的描述中，我们可以看到我国将法律解释的内容分为“条文本身需要进一步明确界限或做补充规定”的问题和“法律、法令如何具体应用”的问题。既然在实践中承认了“条文本身需要进一步明确界限或做补充规定”，也就实际上同时摈弃了对制定法的迷信，从而实际上承认了以法律解释的名义创造的新规则的合法性地位，这些和我前面的判断是一致的。

　　但是，另一方面，实践中的法律解释体制虽然没有对制定法的迷信，但却始终没有摆脱将法律制定和法律实施严格地一分为二的法制运行观念，也就没有完全摆脱法制运行中的理性主义模式。这主要体现在：第一，我国虽然对“条文本身需要进一步明确界限或做补充规定”的问题和“法律、法令如何具体应用”的问题做了区分，但同时规定前者有立法部门承担（在中央是全国人大常委会，在地方是制定地方性法规省、自治区、直辖市的人大常委会），后者由相关的职能部门承担（在中央是最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门，在地方是省、自治区、直辖市人民政府主管部门），这实际上是试图排除具体适用法律时在“法律、法令如何具体应用”的问题中可能具有的“进一步明确界限或做补充规定”的意味（尽管这种努力不一定会成功，或者，根据我后文的分析可以说得更确定一点，一定不会成功），使之更少可能涉足立法的领域（如果能够严格划出这样的领域的话），从而使法律的实施至少在表面上显得很纯粹；第二，我国将法律解释权分配给最高人民检察院、最高人民法院和政府的各主管部门，使法律条文的具体适用与法律条文的制定在表面上进一步分离，其意在于使法律实施最大限度地成为一个机械的法律适用过程。

　　在这里，我们看到在法律解释实践中有这样一种努力，即试图摆脱立法不足以独立应对社会生活变化这一尴尬境地的努力。但是，这种努力由于与传统的立法/法律实施的法律运行模式（其最重要的知识根据便是前面提到过的理性主义信仰，所以我在本文中也将它称为理性主义模式）有着千丝万缕的联系，因而显现出很多矛盾。

　　我国的法律解释体制将“需要进一步明确界限或做补充规定”的法律条文的解释权交于全国人大常委会。所谓的“补充规定”不属于通常意义上的法律解释的范畴（尽管法律解释实际上往往会创造新规则），它即使在最弱的意义上也是一种立法行为。因为法律解释从表面上看是描述性的，它要受它的解释对象的约束，而“补充规定”无论如何也是一种规定，它将为“解释对象”注入新的含义，而可以不太受解释对象的约束，将这样一种“补充规定”说成是法律解释，不如说它是立法来得恰当。如果人大常委会所承担的对法律条文做出“补充规定”意义上的解释与同是人大常委会承担的立法职能无从区分的话，则将这种“补充规定”作为法律解释的一种以区别于立法将难以回避对其合法性的质疑。

　　另一方面，所谓的“条文本身需要进一步明确界限”也不足以与条文的“具体应用”构成一种真实的区分。因为，正如张志铭曾经分析过的，法律解释本来就存在于法律制定通过后的实施领域，具有法律实施的性质，也就是说，它本来就是在法律“具体应用”的意义上才会发生，即使是法律“条文本身需要进一步明确界限”，这种需要也是伴随着法律的“具体应用”而发生的。更进一步说，法律条文本身并不具有意义，它不仅抽象（因而就不得不在某种程度上是模糊的、不明确的），而且也并不完整，只有在“具体应用”时，法律条文的能指才能化为具体的所指，也才会具有真实的意义。同时，也没有哪一种“具体应用”的解释不是对条文本身做出的，而且这种解释有时甚至会超出“进一步明确界限”的范围，而达到“补充规定”（即创造新规则）的程度。“进一步明确界限”，是指针对法律规定的模糊或容易产生歧义之处做出解释，即使在最弱的意义上，这也实在是法律解释的题中应有之意，而不足以构成由人大常委会行使的法律解释的区别于“具体应用”中的法律解释的内容。并且，因此，我们也可以看到，由人大常委会行使对“法律条文进一步明确界限”的职能，在其内容上实在不足以与法律实施过程中的法律解释构成区分。

　　于是，我们看到了我国法律解释体制的一种尴尬处境。

　　我国的法律解释体制将“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或补充规定”的问题作为一种足以区别于立法的法律解释的问题，这实际上是在立法不足以单独应对社会生活现实时所作的试图摆脱困境的努力，是试图通过这种法律解释使制定法具有一定的可塑性。然而，这种努力却很可能因为摆脱不了传统的理性主义的法律运行模式的惯性（这样说是因为，这种作法将使制定法具有可塑性的法律解释归结为具有立法性质的职能，并将这种带有立法性质的法律解释职能交由全国人大常委会这一立法机关来承担，即它将解释这种问题的权力划归全国人大常委会），还是不足以应对现实生活的挑战，从而显现出各种矛盾。从上面的分析中，我们可以看出，由全国人大常委会来承担“法律、法令需要进一步明确界限或做出补充规定”的法律解释职能实际上是一场一相情愿的“圈地运动”，它并没有自己独特的解释内容，它的解释内容完全可以被立法和法律实施中的法律解释所包容。这也为人大常委会的法律解释权的长期虚置和旁落创造了客观条件（另外一个条件是每两个月召开一次的人大常委会不足以承担长期的、经常性的法律解释工作），因为人大常委会的不行使其解释权并不足以造成一个不可替代的空缺，也因此，1996年5月15日八届全国人大常委会第19次会议通过的《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》竟然是全国人大常委会第一次以明示的方式进行法律解释。

　　当然，将“法律、法令需要进一步明确界限或做出补充规定”的法律解释职能交给全国人大常委会还有可能是出于“有权制定法律，就有权解释法律”的信念，特别是，如果能够人为地在法律解释中划出一块具有立法性质的领地，这种理由就显得更为充分了。在持这种理由的人看来，法律解释的目标在于通过法律条文和有关的立法文献探究法律的“本意”，立法机关作为制定法律的机关当然最了解法律条文的“本意”，也因此就最有资格进行法律解释。这种意见其实也并非全无道理，但是它却无法回应这样一种质疑，即认为：法律一经制定，就成为一种与立法者相分离的独立、客观的存在，它的意义就只能有法律实施者赋予，法律解释的任务不应该是探究僵死的所谓“本意”，而应该是探究法律内部和法律自身的合理意思，并使这种合理的意思适应社会生活的发展变化。[15]有批评者认为后一种说法存在着解释者将自己的意愿插入制定法的危险，从而会使法律解释失去客观性，当然，这种危险无论何时都有可能存在，然而，正如我在上面讨论过的，法律解释的客观性从来都不是出自条文本身，而是出自社会的同质性，也就是说，在实践意义上，这种批评并不构成对法律解释真正威胁，或者说，如果这种说法构成了真实的威胁，那么也就意味着这个社会在价值层面上已经分崩离析了，这时，无论由谁来解释，法律解释的客观性都得不到保证。这样，基于“有权制定法律，就有权解释法律”的信念将“法律、法令需要进一步明确界限或做出补充规定”的法律解释职能交给全国人大常委会就不能说是有道理的，更何况，我们并不能从法律解释中划出一块具有立法性质而又区别于立法的领地。

　　我们看到，我国的法律解释在实践中已经破除了对制定法的迷信，认识到制定法不足以单独应对社会生活，却不愿在立法体制之外（即进入司法）寻求解决的途径，而将立法的一部分职能冠以法律解释的名义（或者也可以说成是将法律解释中具有立法性质的内容交给人大常委会），仍然交由立法机关承担。在现代社会，特别是在远非同质的现代中国，这样做并不能从根本上摆脱立法的尴尬，传统的立法的困境仍然以另一种方式仍然困扰着人大常委会的法律解释工作，它在实践中的体现就是人大常委会不足以承担经常性的法律解释工作，它的法律解释职能一部分被其他国家机关（最高人民法院、最高人民检察院、国务院及主管部门）吸纳了，另一部分长期由人大常委会法制工作委员会承担（这种承担的制度上的合法性值得怀疑）。

　　正如我在上文中描述的中国的法律解释体制可以分为两部分，一部分是对“法律、法令需要进一步明确界限或做出补充规定”的问题的解释，这种解释职能由人大常委会承担，另一部分是对条文在“具体应用”中的解释（且不论这种划分是否恰当），这种解释职能由各职能部门承担。传统的立法/法律实施的法制运行模式不仅在如我已经讨论的给前者留下了印记，也给后者留下了印记，这个印记实际上也是我国法律解释体制的另一个矛盾之处。这个印记就是司法审判领域法律解释权的垄断。

　　司法审判领域里的法律解释有着不同于检察领域和各个行政领域不同的特点，检察和各个行政部门领域里的职能较为单纯，基本上可以找到一些本领域里普遍有效的规则，因此在这些领域里存在解释权的垄断有利于维护一个国家法制的统一；相比较而言，司法审判领域里的职能则颇为复杂，在这个领域里实行解释权的垄断，虽然也不能排除其维护国家法制统一的作用，但情况要复杂得多。

　　在司法审判中，法律解释是任何法律使适用的基本前提，即使国家将审判中的法律解释作为一种权力交由最高人民法院承担，这实际上也不可能将法律解释从司法审判中彻底剥离出来。所以，现在的法律解释体制将司法审判中的法律解释权交由最高人民法院承担，这在实践中是做不到的，这样做的后果之一就是使除最高人民法院以外的各级人民法院的法律解释失去合法性。有许多学者批评我国的判决书书写过于简单，但实际上，简单的判决书书写与各级人民法院没有法律解释的权力是密切相关的[16]，更为重要的是这种做法在使最高人民法院的法律解释往往失之于过于抽象的同时，扼杀了各级人民法院司法智慧。使法律解释丧失了一项在我看来也许是最为重要的作用——创造新的规则，从而是我国的法律体制陷入僵化。传统法律体制中立法与变动的现实生活之间的矛盾在这里再次浮现。所以，现行的法律解释体制中将司法审判中的法律解释权垄断在最高人民法院的做法不仅于事无补（即无法阻止基层人民法院中实际发生的法律解释），而且十分有害。所以，可以讨论的不是是否能或如何能够将司法审判中的法律解释垄断在最高人民法院，而是，各级人民法院在适用法律时应该在什么样的范围和程度内进行与其职能相称的法律解释。

　　司法审判中的法律解释权的垄断的另外一个值得一提的缺陷是最高人民法院的法律解释往往过于抽象，没有个案性，即往往不能与个案联系起来，从而使其作为一个法律解释的资格令人怀疑。司法解释毕竟是一种司法性质的活动，它只有与具体个案联系起来才具有正当性（严格的说，由人大常委会进行司法解释实属越俎代庖）。从这个角度考虑，为了缩短司法解释与具体个案之间的距离，使各级人民法院拥有适当的法律解释权也仍然是可行之道。

　　这样，我们就大体上分析了我国法律解释体制中两个突出的问题，一是由全国人大常委会承担法律解释工作引出的问题；二是，由在司法审判领域法律解释权的垄断引起的问题。这两个问题，追根溯源，都可以归结为传统的立法/法律实施的法制运行模式的影响，而这种法制运行模式说到底其知识根据正是我前面提到的对理性的信仰。我国的法律解释体制试图回应现实生活的挑战，却始终不能脱开传统的法制运行模式和知识根据，也就不能正视法律解释所具有的特性和功能，并因此步履维艰，矛盾重重。

　　结论

　　法律解释是一种司法性的活动，其功能不仅仅在于将抽象的条文适用到具体的社会生活中去，它更是一种创造新规则的活动，因为如果法律解释只发生将抽象的条文适用于具体生活的作用，它也就没有什么特殊的意义，正是有了争议和疑难案件的存在，才使法律解释显现出意义。法律解释在一个存在着很大文化差异因而具备很大异质性的社会尤其有意义。

　 从对我国的法律解释体制的考察，我们可以看到，由于宥于传统的法制运行模式及其知识根据，法律解释真实的特性和功能没有被正视（或者说这种作用被正式制度所遮蔽了），司法的智慧被埋没了，法律解释也没有发挥它真实的功用。

　　这样的法律解释体制很难恰当地回应现实生活的需要，并因此需要改革，改革的途径就是正视法律解释的真实特性和功能，使各级人民法院具备相应的法律解释权。

　　注释

[1]《法律解释问题》，前言，梁治平编，法律出版社1998年6月第1版。

[2]波斯纳曾将客观性分为三种，德沃金的客观性可以认为是第二种，即“虽然调查者没有共同的意识形态或其他偏见（但是，他们都必须有科学的世界观——这一“但是”或许就排除了很多），他们还是都肯定会对某个问题有一致的意见。”（详细的讨论请见《法理学问题》绪论，理查德A波斯纳/著，苏力译，中国政法大学出版社，2002年1月第1版。）

[3]需要说明的是，这仅仅是个假设，而且作用仅仅是为了引出我下面的关于法律解释的讨论。但大陆法系的法律运作也的确给人以这种印象，我国可以算是大陆法系国家，从我国法院的司法判决书中，这一点就可见一斑了。我国司法判决书千篇一律的出现这样的格式：

原告诉称：……

被告诉称：……

经本院查明：……

根据……法……条……款，现判决如下：……

其中，“根据……”是大前提，“经本院查明……”是小前提，“现判决如下：……”是结论

[4]《法理学》，孙国华、朱景文主编，中国人民大学出版社1999年11月第1版。

[5]《法理学》，沈宗灵主编，高等教育出版社1990年版。

[6]《中国大百科全书》，中国大百科全书社1984年版，第81页。

[7]《法理学问题》，理查德A波斯纳/著，苏力译，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第24页，对霍姆斯的总结。

[8]更为全面的归纳可见：张志铭，“当代中国法律解释问题研究”，载《中国社会科学》1996年第5期，或《法律解释问题》，梁治平编，法律出版社1998年6月第1版。

[9]苏力，“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，《法律解释问题》，梁治平编，法律出版社1998年6月第1版。

[10]同上。

[11]可以参考：强世功、赵晓力“双重结构下的法律解释——对8名中国法官的调查”，尤其是这篇文章第三节的分析， 《法律解释问题》，梁治平编，法律出版社1998年6月第1版。

[12]冯象，“送法下乡与教鱼游泳”，载《读书》2002年第2期第9页。并可以参看：冯向，“案子为什么难办”，载《读书》2000年第11期。值得一提的是，这种一致也仅仅是“较为一致”，因为在现代，一种在文化上完全同质或人们保有不掺杂质的共识的纯粹的社会已经不可能存在了。

[13]本节的多处资料和结论甚至词句都参考了张志铭的“中国的法律解释体制”，《法律解释问题》，梁志平编，1998年6月第1版。

[14]张志铭在“中国的法律解释体制”中将这些司法解释的内容归为四类，即：（1）就司法工作中具体应用法律的问题主动做出的解释和对请示、来函所作的各种答复；（2）对司法工作的有关操作规范所作的规定；（3）直接对法律条文规定所作的解释；（4）直接对某一法律所作的全面系统的解释。详细的讨论请见《法律解释问题》，梁志平编，1998年6月第1版，第169—170页。

[15]同上，第189—190页。

[16]当然，判决书书写十分简单有多方面的原因，譬如说制度激励不够。另外，也与我国的对于审判的功能定位有关，我们一般将法院视为解决纠纷的机关，而没有注意到法院同时也是确定规则的机关，因此对判决书的书写不够重视。

　　（作者单位：湖北省宜昌市夷陵区人民法院）