【案情】

　　2012年9月17日下午，被告人李伟窜到福建省德化县跨越酒店旁的陈某锋经营的“三德”摩托车专业养护中心，谎称欲购买一辆二手助力车，并以试驾为由将车辆骑走后占为己有。同月19日下午，被告人李伟又窜到德化县城后加油站旁曾某金经营的“金雨”二手摩托车行，以同样手段将一辆二手华艺助力车骑走后卖掉。同月27号上午，被告人李伟再次以同样手段在方某生的摩托车店作案时，被公安机关抓获。

　　【审判】

　　德化县人民法院经审理认为：被告人李伟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，价值共计人民币6430元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人李伟在诈骗方黄生车辆时，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对该罪行可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李伟在归案后如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关对被告人的行为适用法律的意见正确，予以采纳。　　

　　【评析】

　　本案被告人的犯罪行为虽被定性为诈骗罪，但笔者倾向于定盗窃罪。理由是：盗窃就是秘密窃取财物，诈骗就是虚构事实或者隐瞒真相致使受害人“自愿”交付财物，因此，二者的最主要区别在于其非法占有财物时起关键作用的手段，如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。刑法意义上的诈骗罪的构成，必须以行为人通过实施骗术使受害人上当受骗，自愿交出财物从而使行为人实质占有该财物。如果行为人实施骗术后只是短暂或形式上占有而未实质上占有财物的，行为人要实质上占有该财物必然要仰赖其他方式，因而构成他罪而非诈骗罪。而认定受害人是否因受骗将财物交给行为人实质占有应认真分析，不能只凭形式上的交付或将财物置于某种空间来判断，而要根据社会的一般观念并结合受害人内心想法衡量，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或行为人指定的第三者，进行事实上的有效支配或控制；同时还要考虑受骗人是否具有将财产转移给行为人或行为人指定的第三者进行有效支配或控制的意思。如果行为人在受害人没有上当受骗，未将财产转移给行为人进行事实上的有效支配或控制的情况下，行为人取得财物的关键手段是秘密窃取行为，构成盗窃罪。

　　在本案中，被告人李伟虽然以试车为幌子欺骗受害人将车子交付其试驾，从表面上看，似乎符合诈骗罪特征，但从被告人李伟赖以实质占有财物的直接方式看，其获取财物的关键手段是秘密窃取，即趁受害人不备，在受害人不知情的情况下将车骑走，并非受害人在认识上产生错觉、信以为真，以致“自愿”地将自己所有或持有的财产交付行为人或放弃自己的财产权。被告人在实施欺骗手段虽暂时占有或控制了财物，但在受害人的意识中财物控制权仍未转移，其并非真正自愿将自己的财物交由被告人处分或长时间占有，所以本案受害人不具有将财产转移给行为人或第三者占有的意思表示和行为，不能简单地认为受害人陷于错误认识后暂时将财物的控制权转移，即认定构成诈骗罪。如果本案被告人的行为定性为诈骗，那么根据诈骗罪的构成要件，被告人在进行第三次试驾取得试驾车辆时，被告人的行为即是犯罪既遂，不能认定为犯罪未遂。因此，尽管本案受害人受骗，但他并没有因为受骗而将车子转移给被告人占有的处分行为和处分意思，虽然让其试驾，但车辆仍在受害人的控制范围内。

　　综上，本案被告人谎称要购车，在试驾过程中趁机将车骑走，应定性为盗窃罪。