【案情】
   2013年2月6日下午，被告人李某打电话邀请朋友梁某一起去买电动车，让其陪同。后两人来到一电动车专卖店，李某佯装要买电动车，并提出试骑。店主见其同行女伴在店等候，同意将该车交给李某单独试骑，李某遂将该车骑走。梁某及店主见李某多时未归便打电话报警。经价格认证中心鉴定，涉案车辆价值3500元。
   【争议】
   第一种观点认为：李某是趁店主不注意将电动车骑走，属于“秘密窃取”的性质，李某构成盗窃罪。
   第二种观点认为，李某以朋友为幌子骗取店主的信任，致使店主自愿地将车交由李某骑走，符合诈骗罪的行为方式，李某构成诈骗罪
   【评析】
   笔者同意第二种观点。
   刑法修正案（八）第39条将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”刑法修正案（八）将原来的盗窃数额较大和多次盗窃两种罪状表述为五种情形：一是盗窃公私财物，数额较大；二是多次盗窃；三是入户盗窃；四是携带凶器盗窃；五是扒窃。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有的行为。核心问题就在于对“秘密窃取”的理解，笔者认为，一、该秘密窃取行为是针对财物所有人而言的，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成；二、秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的办法占有他人财物，即是客观上已被他人发觉获注视也不影响盗窃行为的性质。三是窃取强调其用平和方式转移他人占有的财物。
   《中华人民共和国刑法》第二百六十六条  诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，可见，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的本质是在于“骗”，即骗取被害人的信任，而使被害人“自愿”地交付财物、处分财产，同盗窃罪一样都是用“和平”的手段取财，但其有自己特殊的行为结构，即行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→致使被害人产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人取得财产→被害人财产受到损害。
   诈骗罪与盗窃罪的区别关键是行为结构、行为方式不同，从而也导致被害人处分财产的差异：盗窃罪中被害人并不知道财产丢失的事实，一般也不知道侵害者为谁，而诈骗罪中被害人是“自愿”交付财物、处分财产，事后是能够知道侵害者的，即关键在于被害人有无基于认识错误而处分财产的行为。
   本案中，李某早就计划要以试车名义将车骑走，于是约上朋友夏某去买车，李某提出试骑车时，店主见其同行女伴在店等候，以为李某是真的为了买车而试车，故“自愿地”将该车交给李某单独试骑，李某将车骑走，店主丢失车辆。这完全符合了诈骗罪的行为结构，故李某构成诈骗罪。
   （作者单位：广西平南县人民法院）