2002年实行的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次确立了我国民事诉讼的庭前证据交换制度。该制度的构建对于提升庭审效率、明确当事人争议焦点、避免证据突袭都起到了巨大的作用。但是由于缺乏相应的配套制度，加之司法解释的规定比较原则，在司法实践中出现了证据交换组织主体不明、新证据认定泛化、证据交换与质证关系混淆、与举证时限制度衔接不当等问题，当前广大法官对于启动证据交换心存忧虑。本文针对上述问题提出了坚持新证据认定的客观性标准、证据交换中不能质证、完善证据交换与举证时限对接等观点。

　　关键词：证据交换　举证时限　证据失权

　　一、证据交换制度的设立的价值追求

　　所谓证据交换是指于诉讼答辩期届满之后，开庭审理以前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的行为或过程。（1）对于当事人预期提交的证据，除非有法定原因，否则法庭讲不在组织对该证据的质证、认证。证据交换的目的在于固定双方的争议焦点、提高庭审效率、防止当事人进行证据突袭。

　　长期以来，我国诉讼制度一直奉行的是证据随时提出主义，即当事人可以诉讼中的任何阶段随时提出证据来证明自己的主张。这样的制度设计起初是为了打破僵化的诉讼模式，充分保障当事人的诉讼权利，但运行中该制度的缺点也逐渐暴露出来：证据的随时提出模式，让法院的庭审变得效率低下，因为法院不得不对随时提出的证据组织质证和进行认证，于是以查明案件法律事实为目的进行的庭审变得异常拖沓。（2）同时，当事人为了取得有利于自己的证据支持，往往故意隐瞒一些关键行证据，在庭审的最后阶段再将这些证据出示，以达到证据突袭的目的。这对于法庭查明案件事实有着极大的损害，它使得整个诉讼都处于一种不稳定、不可知的状态。另外，随着我国经济社会的迅速发展，法院每年受理的案件呈现快速上升的趋势，而法官的数量却增长缓慢，案多人少的矛盾日益突出，在这样的大环境下，如何提高庭审效率成为法院工作的一向重要内容。于是，最高人民法院2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(3)（以下简称证据规定），首次用四个条文确立了我国的民事证据交换制度。

　　证据交换制度的功能主要有以下几点：

　　1.促使当事人积极收集证据，缩短案件审理周期

　　证据交换制度与举证时限制度紧密相连，证据交换之日一般也是举证时限届满之时，当事人如果没有充足的理由而逾期提供证据就要面临证据不能被采用的后果，这会促使当事人在法定或者约定的时间内积极的去搜集相关的证据。这客观上有利于诉讼效率的提高。

　　2.防止诉讼偷袭、维护诉讼公正

　　经过庭前证据交换后，当事人在庭审中据以攻防的证据基本都是在证据交换中出示过的证据（除非对方当事人同意质证或者一方当事人提供的证据被法院依法认定为新证据），这有效的防止了当事人依靠证据突袭的诉讼技巧来赢得诉讼，是对诉讼正义的一种极大维护。

　　3.明确争议焦点、促进双方调解

　　通过双方证据的出示，整个案件的争议焦点也就明晰起来。《证据规定》第39条规定“在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。”通过证据的出示，对抗的双方当事人对于彼此的事实争议焦点和“力量对比”便有了一个清晰的认识，这有助于胜诉希望不大的当事人不在纠缠于无望的诉讼活动中，更加理性的开始考虑即将开始的庭审活动，这也有利于法院促成双方的调解或者当事人自动达成庭前和解。（4）

　　二、当前环境下证据交换制度的运行情况

　　我国的证据交换制度主要是借鉴了国外民事诉讼的类似制度，比如美国的“证据开示制度”。美国的证据开示制度与“证据失权”制度紧密相连，没有证据失权制度的有力保障，证据开示制度所追求的价值目标就难以实现。证据失权制度又可以称之为举证时限制度，一般而言，对于当事人超过举证时限提供的证据，法庭是不予组织质证的，换言之，这些证据材料也就失去了被法庭采纳的可能。美国证据开示制度运行的成熟不仅仅是由于其制度设计的严密，更在于其完善的庭前准备工作。美国的民事诉讼分为诉答程序、证据开示、审判三个阶段，大部分的案件在结案于庭审以前。而我国的证据交换制度由于缺乏完善的配套制度，在实践中暴露出来了一些问题。

　　1.法官启动证据交换制度的积极性不高

　　早在最高法《证据规定》颁布以前，某些省份便开始试点证据交换制度，比如上海和广东。广东高院在1999年颁布了《民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规定》用以规范证据交换活动，提高诉讼效益。但以笔者的观察，目前广东适用证据交换制度的范围依然十分有限。（5）

　　《证据规定》明确规定了两种启动证据交换制度的方式：一、当事人的申请；二、法院依职权启动，即当法院认为该案件证据较多或者案件为疑难复杂案件时，可以启动证据交换。在司法实务中，由于开庭前双方当事人及其委托代理人都有权查阅案件的相关证据，当事人对对方掌握的证据已有大致的了解，因此在实践中，当事人申请启动证据交换的情况较少。

　　另一方面，与美国法官配备有数量可观的法官助理不同，中国的法官所做的工作几乎囊括了诉讼的所有环节：送达诉讼文书、调解、调查取证、财产保全、法律文书制作等等。这些纷繁的事务耗费了案件承办人大量的精力，同时各地法院普遍存在的“案多人少”的现状也让法官有了一种“多一事不如少一事”的心理。因此使用证据交换制度的案件仍然局限于小范围。

　　2.主持证据交换的主体不明确

　　《证据规定》虽然明确了证据交换制度，但是在操作层面仍存在很多问题。首先一点便是组织证据交换的主体的范围不明确。《证据规定》第39条规定“证据交换应当在审判人员的主持下进行”，但对于如何理解“审判人员”的范围，各地法院却存在不同的做法,大致有以下几种模式：

　　（1）主办法官组织证据交换

　　持有该观点的法院认为，相对与其他人员组织证据交换，主办法官更熟悉案件情况，更能快速的归纳双方当事人对证据的争议焦点，有助于提高诉讼效益，而固定诉讼证据，明确争议焦点、提高诉讼效率正是设立证据交换制度的主要目的之一。（6）

　　反对者认为，让主办法官提前接触案件证据，容易让法官“先入为主”，使证据交换成为提前的庭审活动，削弱了证据交换制度应有的独立价值。（7）

　　（2）立案庭法官组织证据交换

　　为了避免主办法官对案件的“先入为主”，某些法院开始试行在立案庭专设法官进行全院案件的证据交换工作。反对者认为，启动证据交换的方式之一是法院认为案件“证据较多或者疑难复杂”，但对于“疑难复杂”的理解又依赖于人的主观判断，可能会出现立案庭法官和主办法官对于案件是否属于“疑难案件”的理解分歧，另外，立案庭法官对于案情了解有限，容易使证据交换活动流于形式。（8）

　　3.“新证据”对证据交换制度的影响

　　《证据规定》第38条规定“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满”，第34条进一步规定“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不再组织质证”。可见，对于证据交换后提供的证据，当事人要承担不利的后果，从而影响其实体权利。为了缓和证据交换制度对当事人实体权利的影响，《证据规定》明确了两种证据失权的两个例外：

　　（1）对方当事人同意质证

　　对证据提出质证意见，是法律赋予当事人的基本权利。而法律权利是可以放弃的，《证据规定》第34条规定，如果对方当事人同意质证，逾期提供的证据，法院应当组织质证。

　　（2）“新证据”对证据失权后果的排除

　　证据交换后，如果当事人再次提供的证据被法院认定为“新证据”，该证据就不会产生失权的后果。《证据规定》（9）第41条进一步细化了新证据的认定标准：(一)一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。 (二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。最高法院《举证时限的通知》又一步明确：人民法院对于“新的证据”，应当结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。

　　担心影响当事人的实体权利，似乎已经成为法官运行证据交换制度时的一个隐忧。加之《证据规定》第43条第2款规定“ 当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”，于是在司法实践中，部分法官以各种理由将逾期提供的证据纳入“新证据”的行列，使得证据交换制度的初衷大打折扣。部分地区法院在召开的内部会议上指出，对于证据交换后当事人逾期提供的一般证据应当予以排除，但是该证据是案件的关键证据，关系到当事人诉讼的成败，则应当将该证据认定为新证据。

　　可见，司法实践中，新证据认定“泛化”的趋势已经对证据交换制度所追求的固定诉讼争议的价值产生了不利的影响。过于宽泛的新证据认定可能使得整个诉讼证据的提出又陷入 “证据随时提出主义”的旧模式中。

　　4.证据交换与庭审质证关系的混淆

　　《证据规定》第39条规定“在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。”可见，法院在证据交换中主要的工作是记录，包括对无异议证据的记录和异议理由的记录。对于在证据交换中，是否允许对方当事人对证据进行质证，司法实务中存在不同的理解。

　　支持者认为，只有允许当事人对证据充分发表意见，通过当事人互相的辩驳，法院才能明确争议焦点，才能准确记录对方当事人异议的理由。

　　反对者认为，《证据规定》并没有明确规定法院在证据交换中要组织质证，法院唯一的职能只是记录。另外，如果允许证据交换阶段的质证，证据交换将演变成为庭审的一部分，这与证据交换作为庭前准备工作的阶段定位是不一致的，也有悖于证据交换制度涉及的初衷。（10）

　　由于对上述问题争议的莫衷一是，部分法院在证据交换过程中还存在以下几点疑问：一、双方当事人均无异议的证据，法院能否直接认定；二、在庭审阶段是否有必要再次出示证据交换阶段的已经出示过的证据。

　　5.证据交换制度与举证时限制度的衔接

　　举证时限制度与证据交换制度紧密相连，举证时限是证据交换的保障，证据交换制度是举证时限制度的延伸发展。两种制度的衔接状况，直接影响到证据交换制度的运行。依据《证据规定》和《举证时限通知》的相关规定，目前我国证据交换与举证时限的衔接可能出现以下三种情况：一、举证时限届满之日，证据交换开始；二、举证时限届满后若干天，在进行证据交换；三、证据交换之日，原本确定的举证时限尚未届满。

　　《证据规定》第38条规定“ 人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。”因此，当法院原先缺定的举证期限与证据交换规定的举证期限冲突时，该适用那个举证时限，往往成为当事人争议的焦点。具体来讲，当举证时限届满后，证据交换进行前，一方当事人提交证据的，对方当事人往往以该证据超过举证时限而进行抗辩；当证据交换之日，举证时限还未届满时，当事人也会以自己的举证权利未得到充分保障来提出异议。

　　三、对我国当前证据交换制度的几点反思

　　随着司法实践的发展，证据交换制度所追求的价值逐渐显现出来，但是该制度目前在我国尚处于初级阶段，还有许多要完善的方面。

　　1.充分认识证据制度的价值，推进法官助理制度

　　由于美国证据开示等庭前准备工作机制的完善，70%的民事案件结案在开庭之前，这大大节省了司法资源，提高了司法效率，也让当事人减轻了诉累。（11）因此证据交换制度作为当今民事诉讼司法实践发展的产物，其进步意义不容忽视。我国证据交换制度的缓慢发展显然与当前的法院内部组织架构有很大的关联。法官助理制度在西方国家已经发展的较为成熟，而我国的法官助理制度还处于较为零散的状态。（12）部分省市已经开始试行法官助理制度，如广东省、河南省。而广西壮族自治区的基层法院中尚无法院助理的设置，一个书记员辅助三四个法院的现象也较为普遍。当法官忙于繁琐的事物而无法集中精力对案件进行事实与法律适用考量时，立法者设计证据交换的初衷便无法得到实现。

　　2.明确证据交换的组织主体

　　除了法院推行的主审法官、立案庭法官组织证据交换的模式外，近年来有学者呼吁建立法官助理主持证据交换的模式。（13）笔者认为，在当前的司法环境下，由主办法官主持证据交换更为适合当前的工作实际。由于业务水平的差异，不同的审判人员对于疑难复杂案件的认定也是不同的，当案件的审判人员不断变化时，对其查明案件事实，固定争议焦点也是不利的，更何况部分地区没有法官助理的制度安排。

　　反对者认为主审法官会先入为主、使得证据交换变为提前庭审的担忧是没有必要的。证据交换不同于庭审，只要法官能清晰认识到证据交换制度的独立价值，严格遵守证据交换制度的各项规定，就能保障证据交换独立运作而不同于庭审。

　　3.严格新证据的认定标准，防止“新证据”泛化

《证据规定》、《举证时限通知》等司法解释对于新证据的认定虽然还是原则性的。但是毕竟细化了《民事诉讼法》中新证据的认定，也使得法院在认定新证据时有章可循。

　　证据交换制度实质上是立法者在衡量司法效率与司法公平两种价值后做出的倾向性选择。新证据制度本身就是对证据交换可能产生的证据失权后果的一种软化，如果再将“关键性证据”一概作为新证据来绕开失权制度的约束，其后果只能使证据交换制度名存实亡。

　　因此应当严格执行“新证据”认定中的客观性标准，防止“新证据”认定的泛化。

　　4.厘清证据交换与庭审质证的关系

　　所谓质证，是指在庭审过程中，由一方出示证据，并说明证据来源及证明内容，而由对方就证据合法性、客观性、关联性进行辨认、质疑、反驳的一项诉讼活动。（14）可见，质证只能存在于庭审过程中。而证据交换制度作为庭前准备工作的一项主要组成部分，其所要完成的任务目标肯定与庭审活动不同。

　　在证据交换实践中，一些当事人仍不自禁地互相辩驳、攻诘，以维护已方的主张，笔者认为也并无不可。通过当事人的互相辩驳，充分暴露双方当事人的矛盾所在，便于更加准确、全面地确定双方当事人争议的主要问题。但主持人员应适度把握，避免将平等互换意见的场合演变成唇枪舌剑的法庭。

　　证据交换不是质证，所以即使在证据交换中出示过的证据在庭审中依然要出示，而不论当事人对此份证据是否存有异议。事实上，《证据规定》第47条的规定已经相当明确：证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。

　　5.完善举证时限等证据交换的配套制度

　　证据交换制度“脱胎”于英美法系的证据开示制度，英美法系国家的各项司法制度往往相互牵连，如果引起某一项具体制度和程序往往需要同时引进与其关联的其他制度和程序。美国举证期限届满之日就是证据开示之日，这样举证时限便与证据开示做到了“无缝对接”，避免了举证期限届满之日的争论。

　　当前证据交换制度还局限于司法解释的层面，在未来的《民事诉讼法》修改中可以考虑加入证据交换制度，并相应修改举证时限的相关规定，以避免两者衔接不当造成的混乱局面。

　　注释

（1） 刘善春：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版第126页。

（2） 韩波：《民事证据开示制度研究》，中国人民大学出版社2005版，第10页。

(3) 该司法解释于2001年12月21日公布，从2002年4月1日起施行。

（4） 王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》2002年第二期。

（5） 据佛山市中院统计，该院2010-2012年适用证据交换的案件仅占全部民事案件的15%。

（6） 石华琴：《民事庭前证据交换制度的理性思考》，载《浙江社会科学》2004年第5期。

（7） 肖利：《我国民事证据交换制度的完善》，在《西部法学评论》2009年第3期。

（8） 肖建华：《民事证据法理论与实践》，法律出版社2005年版，第169页。

（9） 该司法解释的全称为：《最高人民法院关于适用《民事诉讼证据若干规定》中有关举证时限规定的通知》，该司法解释于2008年公布。

（10） 程兵：《论我国民事诉讼审前程序的完善》，载于《法学杂志》2005第4期。

（11） 何家弘：《外国民事证据研究》，法律出版社2008年版，第68页。

（12） 我国《法院组织法》、《法官法》均没有关于法官助理设置权限的规定，最高院也仅仅有个叫做《法官助理管理办法（征求意见稿）》的文件。

（13） 陈志超：《民事证据交换制度的困境与出路》，载《兰州学刊》2005年第2期。

（14） 江伟：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2009年版，第205页。

　　（作者单位：广西桂林市阳朔县人民法院）