一、案情介绍

　　2012年4月17日，李先生在北京某药房公司（以下简称药房公司）店内购买了食用干海参2袋，单价1710元，金额合计3420元，在海参包装上的标签内容均为：“品名干海参（刺参），产地天津，保质期18个月，生产日期2010年9月9日，有效期至2012年3月8日。”李先生向药房公司支付价款3420元，药房公司向李先生开具购货发票后，李先生发现购买的海参已经超过保质期，药房公司销售人员建议将标签撕掉后再由李先生带走商品，李先生没有同意。李先生就所购商品超过保质期事宜曾与药房公司交涉，双方未能达成一致，李先生遂向工商行政管理机关投诉，2012年4月24日，工商行政管理机关出具申诉调解书，决定终止调解。2012年6月11日，工商行政管理机关作出“没收违法所得583.08元；处以20 000元罚款”的处罚决定。李先生未食用从药房公司购买的干海参。李先生认为，作为企业销售这种不符合食品安全标准的违法产品严重侵害消费者的合法权益，不符合诚实信用原则，为维护自己权益诉至法院请求判令药房公司退货并退还购物货款3420元，而且按照货款的十倍赔偿34 200元，赔偿误工费600元。

　　被告药房公司辩称：被告一向依法开展经营活动，销售人员因工作疏忽销售了过期食品，并不等于被告就是经营过期食品牟利的企业，现同意李先生要求退货并退还货款的诉讼请求。被告销售的涉诉产品保质期并未超过国家对此类产品规定的保质期，误工费是李先生个人原因造成，不属于损失，是李先生恶意索赔的成本，即使是损失，也是李先生拒绝被告为其退货而发生的，属扩大损失，李先生无权要求赔偿。被告非明知产品瑕疵故意销售，李先生要求十倍赔偿没有依据。李先生明知产品超过保质期而购买，不是用于生活消费，其行为丧失了主张赔偿的资格。故不同意李先生的其他诉讼请求。

　　一审法院经审理认为，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）规定，禁止生产经营超过保质期的食品，食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。药房公司向李先生销售干海参已经超过标签标明的保质期，属食品安全法规定禁止经营的食品，违反了食品安全法的规定。食品安全法第九十六条规定，违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。药房公司存在违反食品安全法及明知的销售行为，但鉴于李先生购买干海参未食用，故未对李先生造成损害的后果，且现有证据不能证明药房公司售出的食品不符合食品安全标准。李先生未就其要求药房公司赔偿误工费的诉讼请求，向本院出示存在误工损失及工资收入的证据，故李先生的该项诉讼请求，缺乏证据证明。药房公司虽建立了内部规章制度，但应切实落实到位，以保证所销售的食品符合食品安全法就食品安全的各项规定，并接受社会监督。综上，法院判决药房公司返还李先生购买海参的价款三千四百二十元，同时李先生退还药房公司购买的干海参二袋，驳回李先生的其他诉讼请求。

　　一审宣判后，李先生不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审法院对于原审法院认定的事实予以确认，并在审理期间另查明，《中华人民共和国水产行业标准——干海参》中6.4贮存，本品应贮存于干燥阴凉处，防止受潮、日晒、虫害、有害物质的污染和其他损害。据此，二审法院认为，食品安全法规定的“十倍赔偿金”性质属于惩罚性赔偿金，产品责任作为特殊的侵权责任类型，销售者承担产品责任的前提是损害后果的存在。故本案能否适用十倍赔偿金，仍需审查商家所销售之食品是否必然会产生损害结果。其次，药房公司销售的海参虽已超过了标签标明的保质期，但尚未显示其违反了国家有关部门制定的相关食品的安全标准，故原审法院认定所销售的食品不属于不符合食品安全标准的食品，并无不当。因此二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　二、相关法律问题解释

　 本案争议的焦点在于药房公司的销售过期食品的行为是否应当适用十倍赔偿金罚则。这一争议焦点可以从以下三个方面进行分析：一是不符合食品安全标准的认定；二是适用十倍赔偿以损害的发生为前提条件；三是销售者“明知”的主观条件的具体认定。

　　1、不符合食品安全标准的认定

　　审查食品是否符合食品安全标准主要分为形式审查和实质审查。食品安全法第二十条采用列举方式，明确规定了食品安全标准的具体内容。凡是不符合该条规定的食品均认定为不符合食品安全标准。这种审查形式是形式审查。实质审查是指不符合“食品安全标准”的食品必须是违反食品安全法第九十九条食品安全定义标准的食品，即该食品有毒、有害，不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害。如果仅仅采用形式审查，则让消费者依据食品安全法第二十条规定承担举证责任。但是结合本案，海参的生产和包装标识是符合食品安全标准的，仅仅是存在过期的瑕疵，不采用实质审查显然无法认定其是否符合食品安全标准。但如果采用实质审查，仅仅由消费者承担举证责任，则从举证能力和技术信息等方面来看，消费者都处于弱势，显然有失公平。因此，对于食品是否符合食品安全标准的认定应当综合考虑，采用形式审查为主，实质审查为辅的原则。

　　判断食品是否符合安全标准，先采用形式审查，由消费者来证明食品存在违反食品安全法第二十条任何一项的情形，从而初步认定食品不符合安全标准。然后进行实质审查，由食品的生产者或销售者对该食品是否符合食品安全定义的标准即“无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”进行举证。并且销售者还要证明其对食品存在的瑕疵不存在故意或者重大过失。

　　过期食品首先可以认定为属于不符合食品安全法规定的食品。食品安全法第二十八条规定禁止经营超过保质期的食品。但过期食品是否属于“不符合食品安全标准”的食品，则并非采取“一刀切”的态度，而应当具体情况具体分析。前面提到过“形式审查为主、实质审查为辅”的原则。先由消费者根据食品安全法第二十条的内容进行证明，从而初步认定为不符合食品安全标准的食品。然后由过期食品的生产者或销售者证明该食品虽然过期但是符合食品安全法第九十九条关于食品安全的定义标准。如果证明不了，则该过期食品就是不符合食品安全标准的食品。如果证明该过期食品不会对人体造成损害，则需要消费者证明该过期食品造成了损害结果的发生。

　　根据食品安全法的规定，食品销售者除应符合食品生产质量要求和安全标准外，还应在食品的有效保质期内销售。本案中李先生购买的海参已经超过产品标注的保质期，不适宜食用，其合同目的难以实现，其可以要求解除其与销售者之间的买卖合同，但是李先生在法院释明告知后依然坚持依据食品安全法来进行诉讼，并且其未能证明购买的海参系不符合食品安全标准的食品，故法院对其诉讼请求难以支持。

　　本案形式审查中，李先生并为就购买的海参不符合食品安全标准进行举证证明，而药房公司提供了食品安全相关的国家标准，在一定程度上证明了其销售的海参虽然过期，但是不存在食品安全问题，不违反食品安全的定义标准。李先生虽然就过期海参是否存在食品安全问题进行了反驳，但是没有提供相应有力的证据。因此法院认定本案中的过期海参并非不符合食品安全标准的食品。

　　2、十倍赔偿以损害的发生为前提条件

　　食品安全法第九十六条：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”关于适用该条十倍价款赔偿存在两种观点：一是认为食品安全法第九十六条前后两款是并列关系，所以十倍赔偿的适用不以损害的发生为前提条件，只要是不符合食品安全标准的食品，即使没有给消费者造成其他损害的，也适用十倍赔偿；二是认为前后两款的规定是递进关系，十倍赔偿应当以损害的实际发生为前提条件。

　　根据侵权法的法理，产生民事赔偿责任应当以损害结果的产生为前提条件。即侵权行为与损害结果的产生具有因果关系时方产生具体的赔偿责任。而且产品责任作为特殊的侵权责任类型，销售者承担产品责任的前提是损害后果的存在。这也是食品安全法第九十六条第一款的依据原则。侵权责任法第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”可见，惩罚性赔偿是以造成损害为前提条件的。再结合食品安全法第九十六条第二款的“消费者除要求赔偿损失外”的内容，食品安全法的十倍赔偿罚则是以损害的发生的为适用条件的。所以食品安全法第九十六条的前后两款规定是递进的关系，即除了民事赔偿责任外，还强制规定了具有惩罚性质的十倍赔偿。十倍赔偿是在民事赔偿责任存在的基础上产生的。

　　在本案中，能否适用十倍赔偿仍需看销售者所出售的食品是否必然会产生损害后果。李先生虽然购买了过期海参，但是并没有具体使用，故没有造成其人身、财产或者其他损害。并且李先生也未提供证据证明过期海参是具有食品安全问题的食品，因此法院没有支持其要求十倍赔偿的诉讼请求。

　　至于食品安全法规定的“损害”内容，实践中多数意见认为应当是食品以外的其他损害，包括人身、财产或者其他损害。也就是说，如果消费者仅仅购买了食品，而未食用或者进行其他消费，也就不存在对其人身、财产或者其他损害的发生。这里有两个问题需要说明，一是消费者购买不合格食品而支付的价款是否为损害；二是消费者为购买或解决纠纷而支出的交通费、误工费等是否为损害。笔者认为，消费者支付的价款不能作为食品安全法适用十倍赔偿的损害。因为消费者可以根据消费者权益保护法第四十九条的规定，要求商品的生产者或销售者进行退货、退款，并给付商品价款一倍的额外赔偿金。并且食品安全法主要是针对造成食品安全问题的情况，如果没有具体的食品安全问题的发生，不适宜采用十倍赔偿。消费者因购买食品或解决纠纷而支出的交通费、误工费等应当认定为解决问题而支出的必要诉讼成本。如果将其视为损害要求赔偿，缺少相应的法律依据。

　　3、销售者“明知”主观条件的认定

　　根据食品安全法的规定，食品销售者承担十倍赔偿的责任以其“明知”为主观认定条件。食品安全法第四十条规定：“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”因此，销售者对于食品是否存在安全问题要承担完全的检查注意义务。从保护消费者角度出发，应当由销售者证明其非“明知”。从实践的角度出发，以下四种情况应当直接认定销售者“明知”：1.未建立食品进货查验记录制度，不能提供进货渠道的；2.以不合理的低价从非正规渠道进货的；3.未查验供货者的许可证和相关证明文件的；4.未及时清理变质或者超过保质期的食品的。

　　三、消费者还应当注意的其他问题

　　1、十倍赔偿与双倍赔偿的关系

　　十倍赔偿依据的是食品安全法第九十六条，双倍赔偿依据的是消费者权益保护法第四十九条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应该按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”食品安全法与消费者权益保护法是特别法与普通法的关系，二者不可同时适用。因此消费者需要对适用何种法律主张诉讼请求进行选择，从而有效地实现诉讼目的。一般的商品则依据消费者权益保护的规定，来主张合法权利。如果购买的商品是食品，并且存在食品安全问题并造成了损害结果的发生，则可依据食品安全法的规定主张十倍赔偿。值得关注的是，鉴于我国目前的食品安全形势，为了达到加强遏制食品生产和销售违法行为，教育引导其规范化经营，鼓励消费者维护自身权益的社会效果，应当从严追究涉及食品安全问题的违法责任。故只要符合适用十倍惩罚性赔偿的规定，就应当按照十倍价款的来进行赔偿。并且食品安全法属于经济法的范畴，本身具有公法的性质，其法条的规定属于刚性规定，并未赋予法官自由裁量的权力，所以十倍的赔偿标准不会酌情降低。

　　2、食用农产品是否适用十倍赔偿

　　食用的农产品即供食用的源于农业的初级产品，其质量安全管理应当遵守《农产品质量安全法》的规定，但其也应当属于食品安全法第九十九条定义的“食品”范围，所以消费者购买的农产品如果不符合食品安全标准，并且对消费者造成了人身、财产或者其他损害的，也可以主张食品安全法的十倍赔偿，由其生产者或者销售者承担责任。

　　3、消费者身份的问题

　　首先对消费者身份范围应当从广义理解，即消费者不仅仅是指为生活消费而需要购买、使用食品的自然人，也应当包括法人或其组织。现实中如企业或学校、单位的食堂购买了不符合食品安全标准的食品并造成了损害结果也应当可以主张十倍赔偿。其次，对于“知假买假”、“职业打假”或多次提起类似维权诉讼的人（包括自然人和法人和其他组织），我们认为无论是出于恶意索赔还是加大惩罚遏制生产者和销售者的违法行为的目的，只要出于自己的意愿购买并使用（包括赠送其他人使用），并且造成了人身、财产或者其他损害的结果，就可以主张十倍赔偿。

　　（作者单位：北京市西城区人民法院）