对禁止同业竞争者使用其字号的主张的审查，须从防止混淆商品出处、禁止恶意攀附的立法目的出发，对于字号在字形、读音上虽有差距，但方言读音近似，在相关公众中仍能造成混淆可能的，应认定为不正当竞争行为。

　　案情

　　开封著名餐饮企业“第一楼”包子馆系黄继善于民国年间所创，后黄继善之子黄思忠又创立了开封市黄家正宗小笼包子老店（以下简称黄家老店），经营开封名吃灌汤小笼包子。黄家三代传承至今，已在开封市创立了九家分店，门头牌匾均为“黄家老店”，其经长期使用与广泛宣传，在开封市乃至全省范围内具有较高知名度。2008年12月18日，其注册的商标“黄家”被省工商局评定为“河南省著名商标”。通许县老黄记餐饮服务发展有限公司（以下简称老黄记公司）于2010年注册成立，经营的主食也是灌汤小笼包子，该公司先后在开封市区开设三家分店，门头牌匾均为“老黄记”，并于2011年注册了“金珠老黄记”商标。

　　2012年2月2日，黄家老店向开封市中院提起诉讼，请求确认老黄记公司前述相关行为构成对黄家老店商标专用权的侵害，且属不正当竞争行为，请求判令老黄记公司停止侵权、赔偿损失。

　　裁判

　　开封市中院经审理认为：经比对，无论是老黄记公司的注册商标“金珠老黄记”，还是其字号“老黄记”，在文字、构图上均与黄家老店的“黄家”注册商标之间存在较大差别。老黄记公司对黄家老店的注册商标专用权并不构成侵犯。但老黄记公司在与黄家老店无任何历史渊源之情况下，将“老黄记”作为企业字号予以登记并突出使用，显然意在误导公众，产生市场混淆，违反诚实信用原则，属不正当竞争行为。

　　开封中院判决：老黄记公司构成对黄家老店的不正当竞争，应于判决生效后六个月内办理名称变更，并赔偿黄家老店损失1万元。

　　老黄记公司不服原审判决，向河南省高院提起上诉。

　　2012年12月5日，河南高院终审判决：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　1、不正当竞争中恶意的认定　不正当竞争中恶意的认定之所以是困扰司法审判实践的难题，这主要是由两个方面的原因导致：一方面恶意属于行为人的主观心理状态，深藏于行为人内心深处不易为旁人察觉；另一方面是我国恶意竞争相关理论研究较为薄弱，恶意这一概念的内涵与外延均不清晰。理论上，多数学者认为恶意是一个不确定的概念，其具体的含义应当在适用具体案件时由法官予以具体的认定。但作为法学理论中的一个重要概念，厘清其内涵及外延对于司法实践中具体案件的把握具有显著的积极意义。目前对恶意流行的一种定义是：在法律上系指明知某种事情的存在或不存在而故意做出相反或违反一般观念的行为，一般它是针对明知故犯情形的。而司法实践中，对恶意认定的探索一般可归纳为两条路径：第一条路径为通过行为人的主观方面对行为人主观上是否存在恶意进行推定；第二条路径为通过行为人行为已经或可能导致的客观结果对行为人主观上是否存在恶意进行推定。

　　2、对恶意进行推定证明的必要性　由于对同业经营者是否存在攀附商誉恶意，在取证上十分困难，推定证明便必不可少。从学理而言，恶意推定属于一种“意思推定”，即根据一个正常人的一系列行为，推定其知道某一情形或知道自己行为的必然后果。其行为的必然后果也是其行动的目的，通过对其行为中不合常理情况的分析，可推定其在行为当时是否存在主观恶意。虽然民事诉讼法未将推定作为一种证明方法，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条将“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的情形规定为当事人无需举证的事实之一。

　　应当指出，在不正当竞争纠纷中，对行为人是否有攀附他人商誉的恶意认定中适用推定制度尤显重要，且具有一定的现实意义。首先，通过推定可以减少不必要的举证，加快诉讼进程。既节省了当事人为调查取证所投入的人力物力，也节省了法院审理案件所花费的时间，实现诉讼经济。其次，缓解证明困难，避免了推定之事实因证据缺乏产生的僵局。第三，推定盖然性优势标准，可较准确地认定案件。推定以事实间存在稳定有规律的联系为前提，保证了通常情况下某一事实的存在能够逻辑地引起另一事实的发生，在绝大多数情况下符合事物发展的规律。

　　2、本案适用推定规则的具体分析　本案之所以认定老黄记公司对黄家老店构成恶意攀附商誉，具体是以“老黄记”本地方言发音与“黄家”的相似性为切入点，基于日常生活逻辑和经验为基础推定。

　　字号作为企业名称中的核心要素，是其区别于其他企业的主要标志。本案中，根据开封地区市井一般语言习惯，在相关公众中说起灌汤小笼包子，一般会将“黄家老店”的小笼包子简称为“老黄家的包子”。同时，根据开封地区口音，“家”的习惯性发音为“jie”，而“老黄记”中“记”的习惯发音为“ji”，二者从音节上相差不大；从“老黄记”的字号来看，“老黄记”是由弱显著性的“老”来修饰“黄记”二字，其呼叫的重点在“黄记”，而“黄记”与“黄家”在河南地区的发音比较近似。基于黄家老店在开封市民中享有的百年盛誉，在视觉上虽然双方牌匾不相似，但口耳相传中，相关公众在看到历史上由黄家始创的灌汤小笼包子被标记“老黄记”字样的餐馆经营时，会产生二者实质上存在内部嫡传关系的联想，从而产生混淆。毕竟，老黄记公司作为与黄家老店处于同一地域范围的同业经营者，熟悉开封地区语言习惯，并明知相关公众对“黄家老店”具有较高知晓程度，仍将 “老黄记”注册为自己的企业字号，该行为在主观上明显具有攀附“黄家老店”良好品牌声誉的故意，客观上也容易使相关消费者对服务来源产生误认，从而损害黄家老店正常的市场竞争利益。其行为完全符合最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成‘和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”的规定。

　　（作者单位：河南省高级人民法院）