【案情】

　　2012年11月，江苏省丰县某村支部书记王某以及村委会主任刘某利用职务之便将本村征地树木补偿款10.5万元平均私分。王某分得赃款后全部用于个人支出，而刘某却将分得赃款全部用于村里的招待支出。2013年2月份，纪检部门在调查该村的征地补偿款账务时，发现了犯罪事实，案件移送到检察机关。

　　【分歧】

　　本案在审理过程中，对刘某是否构成贪污罪的共犯存在分歧。

　　第一种意见认为，刘某的行为不构成贪污罪的共犯，理由是刘某将分得赃款全部用于村里招待支出，并没有非法占为己有，要坚持主客观相统一原则，不能客观归罪。

　　第二种意见认为，刘某的行为构成贪污罪的共犯。个人贪污数额认定是指个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能按个人实际分得的赃款数额来认定。本案中刘某参与私分树木补偿款后，虽然没有将赃款据为己有，而是将赃款用于村里招待支出，但仍要对所参与共同贪污的数额承担相应的法律责任。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　第一、赃款用于招待支出情节不影响案件定性。

　　赃款是指违法犯罪行为人通过非法手段获取的不义之财。赃款与一般款项的最大区别，就是行为人取得款项手段的违法性与途径的非法性。所谓“赃款用于招待支出，是指行为人取得赃款后出于各种原因将该款客观上花费在招待支出之中。从时间上看，其发生在获取赃款后，从性质上看，其属于刑法上犯罪后的赃款去向。从方式上看，犯罪嫌疑人收取赃款后，通常是以各种方式对不义之财加以处分或使其处于某种可控的存在状态。

　　司法实践中，办理贪污案件一度错误地运用“扣除法”进行数额认定，原因是对“赃款用于公务支出”情节的刑法意义存在模糊认识。然而，如上所述，赃款去向行为处在犯罪行为之后，其从属于犯罪行为，作为从属行为又源发于主行为，而且贪占行为的性质是确定在前的，仅凭从行为的指向无法推定或改变主行为的性质和状态。联系刑法理论与实践分析，在一般意义上“赃款招待支出并不影响案件定性。

　　第二，未实际分得赃款的共同犯罪参与人构成贪污共犯符合共同犯罪刑法理论。首先，在客观方面，刘某作为村支部书记，对树木补偿款的发放具有监管职责，但是刘某不仅不履行职责，还积极参与私分树木补偿款，刘某具有共同贪污的客观犯罪行为。其次，在主观方面，刘某明知王某和刘某有实施侵吞公共财物的行为，也明知自己的行为是在纵容和帮助犯罪，并希望或放任犯罪结果的发生。虽然参与私分的时候，刘某没有将树木补偿款占为己有，但具有使他人将公共财物据为他人所有的故意，贪污犯罪共同故意和目的仍然存在，属于理论上的帮助犯。因此，刘某的行为特征已完全符合贪污共犯的特征。

　　第三，以贪污共犯追究刘某相应的刑事责任并不违背罪责自负原则。共同犯罪中单个人的刑事责任应该贯彻罪责自负原则。但共同犯罪的罪责自负与单纯个人犯罪的罪责自负有所不同，单纯的个人犯罪与其他人犯罪没有联系，其行为的社会危害性直接表现在个人的行为中，因此，其罪责自负与其他人的行为无联系。共同犯罪则不同，共同犯罪中每个人的行为都与其他人的犯罪行为紧密联系，行为的社会危害性不是孤立地表现为其个人行为，而是表现为共同犯罪中实际所起的作用。因此确定共同犯罪的个人责任时，必须考虑个人行为在共同犯罪中所起的作用。本案中，刘某应对共同贪污犯罪数额负责，然后根据刘某在共同犯罪过程中的地位、作用承担相应的刑事责任。其未将赃款占为己有，可以在量刑上予以考虑，而这也正是罪刑相适应原则的具体体现。

　　（作者单位：江苏省丰县人民法院）