摘要：当前，在很多民事案件中，由于代理律师的缺失，当事人的合法权益无法得到充分实现，诉讼效率亦因此而较为低下，为了解决上述问题，强制律师代理制度的建立显得颇为迫切。现实需要、现实原因、西方国家律师强制代理制度的经验及其建立此制度的意义等方面都论证了其建立和推行的必要性和可行性，此外，推行强制律师代理制度的阻碍性因素是可以克服的。构建我国强制律师代理诉讼制度,必须充分重视具体内容的设计,使其真正发挥有利于维护当事人权利和提高诉讼效率、节约诉讼成本的作用，其具体内容包括实行民事强制律师代理制度的范围、诉讼费用制度以及法律援助制度等等。

　　关键词：强制律师代理制度；阻碍性因素；代理费用；法律援助

　　一、对强制律师代理制度思考的缘由

　　2009年4月7号，笔者和几位同学去上海市第一中级人民法院旁听一起故意杀人案件，在旁听过程中，发现附带民事诉讼原告没有律师代理，对审判长提出的问题，茫然不知所措，对于回避和诉讼权利等法言法语浑然不知，审判长不得不进行释明，进行通俗化解释和说明。然而，尽管如此，原告仍然不能完全理解，法官对原告不懂的问题，不得不一次次解释，而原告不懂法律，也不能作出正确的诉求。在这种情况下，不仅影响了诉讼效率，同时影响了诉讼公正。由于各种原因，原告没有律师代理的情况，在司法实践中并不少见。而刑事附带民事诉讼本质上也是一种民事诉讼，因此有必要对民事诉讼中，推行强制律师代理制度进行思考和论述，以期真正实现诉讼的目的。

　　二、建立强制律师代理制度的必要性和可行性

　　（一）现实的需要

　　我国的民事诉讼改革开始从职权主义向当事人主义过渡。当事人主义诉讼模式要求充分体现双方当事人的诉讼主体地位，而由于一般的民事诉讼当事人对法律知识知之甚少，有些甚至是文盲加法盲，对诉讼程序的参与从心无力。

　　当事人参与诉讼是当事人主义诉讼机制中正当法律程序的一项重要内容。如果没有强制律师代理制度而当事人又属于弱势群体,当事人仅仅被动地出席法庭陈述自己的意见,在许多情况下并不能成为真正意义上的程序参加。“只是在当事者自身对诉讼的展开前景有确切的了解,能够把握在什么阶段采取什么行动就会带来什么样结果这一前提下自觉地进入程序过程,程序的保障才能变成有名有实的原则。” 否则,当事人参与原则形同虚设。显而易见,不论任何民事案件完全由当事人决定是否委托律师代理诉讼,则有时会显失妥当。为了充分保护当事人的实体权利和程序权利,立法上有必要规定某些案件当事人必须委托律师代理诉讼，即强制律师代理。

　　然而，若无强制律师代理诉讼制度,诉讼法所规定的诉讼权利变成当事人实际享有的诉讼权利并以此保护当事人的合法利益不是一件容易的事情。特别是当案件涉及公共利益、弱势群体或重大法律问题时,没有律师代理诉讼,当事人很难进行充分的权利主张和防御,极可能造成诉讼结果不利于胜诉有望的一方当事人,此时当事人的利益难免受损。

　　律师诉讼代理制度的产生和发展不是偶然的，是当事人的需要的必然产物。在欠缺强制律师代理诉讼制度的情况下,诉讼过程和结果不仅对弱势一方当事人的权益保护不利,而且极易产生诉讼的高成本和低效率等不良后果。

　　在诉讼的实际运作中，成本与效益是诉讼法无法回避的规则。虽然优化诉讼成本和效益取决于方方面面,但应该说，强制律师代理诉讼有利于实现诉讼成本和效益的综合优化。 因为若无律师代理诉讼,当事人诉讼行为的“不恰当的选择不仅可能增加自己的诉讼成本,降低诉讼效益,而且还对他方以及国家或社会的诉讼成本和效益产生消极影响。” 具体而言,“在由当事人本人进行的诉讼中,裁判官不得不教给当事者各种各样的知识以免发生仅因当事者不懂法律或程序技术而造成不当后果的情况。这当然给裁判所增加了负担,但即使裁判所承受了这种负担,当事者本人是否能就自己的问题有效地进行主张和举证仍存在问题”。 因此,强制律师代理诉讼,“对于避免程序进行时的无谓消耗及充实审理等方面有很大的好处,同时还能大幅提高司法制度的运行效率。” 这是日本学者针对其本国民事诉讼实际而言的,而我国民事诉讼运作的现实也是如此。

　　不可否认,律师费用亦属诉讼成本的重要组成部分,然而在我国委托律师诉讼的代价较为低廉,完全不堪律师费用重负,而放弃诉讼的情况较为少见，即使委实无力委托律师诉讼,也可通过完善法律援助制度获得律师救济。由此可见，在强制律师代理诉讼制度尚付阙如的情况下,不仅某些案件当事人的合法权益得不到有效保护,更重要的是不利于诉讼成本与效益的合理优化。为此,在某些民事案件或某些法院审理的民事案件,立法上有必要突破藩篱,建立强制律师代理诉讼制度。

　　（二）西方国家律师强制代理制度可供借鉴

　　西方法制较健全的国家，如德国、法国、日本，均在一定条件下实行律师强制代理制度。如德国《德意志联邦共和国民事诉讼法》第78条第1款规定“：当事人在州法院必须由初级法院或州法院所许可的律师，在所有上级审法院必须由受诉法院所许可的律师作为诉讼代理人代行诉讼。”《法国新民事诉讼法典》第414条规定：“一方当事人仅允许由一名经法律授予资格的自然人或法人代理诉讼。”日本新《民事诉讼法》第54条第1款规定“：除法律规定能进行裁判上行为的代理人以外，非律师不能作诉讼代理人。”可见，这些国家在立法中都对此制度作了规定，且有成功的经验，我们有必要也完全可以考虑予以借鉴。

　　（三）重要意义

　　建立强制律师代理制度的重要意义：有利于诉讼公正和诉讼效率。强制律师代理是民事诉讼的本质要求，诉讼的对抗性和案件的复杂性，决定了当事人需要法律专家辅助，才能更好的实现民事诉讼的目的。毋庸置疑，诉讼程序的规则是非常复杂的，一般的当事人并不能从容应对，即使是专业的法律从业人员有时也会产生捉襟见肘之尴尬。而且对于审判权运行时存在的问题,当事人缺乏予以评价的能力,由受过专业训练的律师进行诉讼,不仅避免当事人因不知法而导致的诉讼失误,而且还能运用自己参加诉讼的经验和专业知识监督审判权的运作，指出错误并及时的改正，因此律师在进行代理活动的过程中,客观上便承载了维护诉讼公正性的使命。 强制律师代理可以促使诉讼更加高效。有律师作为诉讼代理人，案件在理性、有序、简练的状态下得到顺利的解决，这往往意味着诉讼的高效。

　　（四）推行强制律师代理制度阻碍性因素之克服

　　有人认为在中国实行强制律师代理制尚十分困难,存在很多阻碍性因素，这些因素表现为我国不具备实行强制律师代理制度所要求的政治、经济和文化环境，加上我国律师的法学素养参差不齐,执业能力强弱不一都不能满足中国社会对律师的要求。笔者不敢苟同。

　　首先，中国律师人数从1979年的212人发展到2006年的11万多人。据2006年最新统计：全国现有律师事务所11691家，其中合伙所8024个，合作所1746个、国资所1742个，现有律师人数11.8万人，律师的人数能够满足当前人们诉讼对律师的需求。其次，律师制度和相关的配套制度建设也越来越完善。律师制度改革从1993开始到1998年脱钩改制完成,实现了律师管理方式的改变,由单一的行政管理进入到“两不四自”的行业自治管理,脱摆了呆板的行政管理方式,按照市场竞争的方式优胜劣汰,重新组合,给律师行业注入了活力。 再次，随着我国法律职业教育的发展，从业律师的素质也大幅度提高。我国的从业律师都是参加全国统一的资格考试，并依法取得执业资格的专业法律服务者，业务素质自不必受到质疑。而且根据《律师法》及相关规定，对在执业过程中有违法或过错行为而致委托人合法权益遭受损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。同时，我国律师都是我国律师协会的成员，受到律师职业道德规范和纪律的约束，所以其代理活动相对规范和严谨，能够很好的保障当事人的合法权益。因此，对这方面的担忧是没有必要的。

　　其次，从宏观环境来看，我国已经进行了二十多年的改革开放和民主与法制建设,公开、平等、自由、竞争的市场经济正在逐步形成；人们的法律观念和权利观念都有很大程度的加强，舆论媒体的法制宣传方兴未艾，人们已经逐步改变了起初的对司法的不信任态度转而愿意考虑通过诉讼来解决矛盾和冲突，同时也愿意聘请专业人士代理自己的诉讼活动。这一切都为实行强制律师代理制度提供了法制空间。

　　最后，有学者认为，法律强制某些民事诉讼案件或在某些法院进行诉讼行为的当事人必须委托律师代理诉讼的规定,违背了当事人意思自治原则,限制了当事人行使和处分自己诉讼权利的自由；法律强制当事人委托律师代理其进行诉讼,忽视了当事人理论；强制律师代理诉讼否定了当事人的程序主体性原则等等。 然而笔者以为上述看法有失偏颇，在一定程度上，的确存在上述问题，但是那只是个别现象，大部分的当事人不知晓法律，就不可能很好的理解处分权，当然也就无法很好的行使和处分自己的诉讼权利，亦无法发挥其诉讼主体地位，而强制律师代理恰恰可以解决上述问题。因此，我们没有理由拒之于千里之外。

　　三、强制律师代理制度的具体内容设计

　　构建我国强制律师代理诉讼制度,必须充分重视具体内容的设计,使其真正发挥有利于维护当事人权利和提高诉讼效率、节约诉讼成本的作用。笔者认为,该制度应包含以下内容：

　　（一）实行民事强制律师代理制度的范围。

　　民事强制律师代理制度的范围应该包括以下内容：1、双方当事人为法人或其他组织,适用普通程序审理的案件。这主要因为适用普通程序审理的案件一般是较为重大、复杂、疑难的案件,涉及的诉讼材料较多,法律关系较为复杂,需要有律师协助当事人完成诉讼;将当事人范围限于法人或其他组织则主要因为一般而言,法人或其他组织的经济实力大于个人。2、涉外民商案件及海事案件。此类案件一般涉及经济利益较大,法律关系更为复杂,专业性要求更高,更需要律师参与协助诉讼。3、上诉案件。由于上诉案件不仅含有当事人之间的纠纷要点,也含有上诉人对一审法院判决不服的理由,加之二审法院为终审法院,终审结论最终确认当事人权益争执,因此上诉案件对当事人而言利益关系更为密切,强制律师代理将更有利于维护当事人的权益。 4、再审案件。再审案件是指对已发生法律效力但有错误的裁判再次进行审理,以期纠正原有错误的一种救济制度。作为一种非常救济途径的再审程序,不但是对当事人权利的进一步救济,而且是对法官行使权利的控制与制约,因而为了纠正裁判错误、实现当事人的权利救济以及减少再审程序的滥用,律师的参与是有必要的。5、最高人民法院审理的案件。最高人民法院是我国审级最高的法院,其作出的裁判是终局的,而且最具权威性。为了体现其案件审理的规范性、权威性以及在公民心目中“最高”、“神圣”的形象,强制律师代理诉讼是很有必要的。

　　（二）强制律师代理的例外

　　任何制度推行都不是绝对的，由于各种主客观条件的限制，强制律师代理制度的推行亦不是绝对的，需要考虑一些例外的情形，完全的不加限制的推行并不现实。借鉴域外的经验，笔者以为应该对强制代理的范围加以限制，在特定情况下，排除强制律师代理。主要的例外情形考虑如下所述。1、当事人本人诉讼（如诉讼涉及当事人人格利益，当事人不愿意委托律师代理）、法定代理人诉讼（如父母对未成年子女的诉讼进行代理）、特殊资格的诉讼代理人（如外交人员对本国国民的代理）可以不实行强制律师代理 2、在边远地区，经法院许可，可以不实行强制律师代理。我国区域经济发展不平衡，法律服务资源分布不均衡的实际情况。据统计，中国目前还有206个县没有律师。在这些地区，实行律师强制代理显然不现实。为了诉讼的照常进行，应该允许法院许可非律师资格的人代理诉讼。3、简易程序可以不实行强制律师代理。根据民事诉讼法的规定，简易程序的案件，限于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。在这些案件中，律师代理没有多大意义，此外，当事人也不愿意花钱请律师，而律师因为标的小也不愿意代理，同时还有违诉讼效率的原则，因此对此类案件，无须强制律师代理。这和国外的先进做法一致，如日本新《民事诉讼法》第54条第1款就规定：“在简易法院，经法院许可，非律师的人，可以做为诉讼代理人”。

　　（三）民事诉讼强制律师代理法律援助制度的确立

　　强制律师代理制度的建立，需要其他相关配套制度的辅助。首先，确立法律援助制度。从世界范围看,目前各国的法律援助主要有两种代表性的运作方式“一种是由政府拨款并通过指派专门从事法律援助工作的专职律师进行的法律援助,如加拿大的‘社区服务模式’;另一种是由律师协会管理和控制并由当事人按照自身意愿选择私人律师而进行的法律援助,如英国的法律援助”。 目前,我国的司法部门大部分已经建立了法律援助中心,但基本上限于对刑事案件的司法援助，而对民事诉讼当事人的援助却无暇顾及。因此，为了更好的推行强制律师代理制度，需要民事诉讼法律援助制度的完善。由于民事强制律师代理制度实行的是强制性的、没有选择的律师服务,而律师服务又是有偿服务,负担律师费用涉及当事人的切身利益,并非所有的人都有能力承担律师费用。故需要完善的法律援助制度来支持民事强制律师代理制度。我国《民事诉讼法》第107条第二款规定:“当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。”这种规定显然过于笼统。我国法律援助的对象理应包括社会低保人员,鉴于实行强制律师代理制后可能发生的诉讼费用激增,相应的,法律援助的范围也应扩大至城市中等收入人群,具体的标准可以依据人均可支配收入结合当地生活水平和家庭实际负担水平由司法行政机构确定。同时,为解决法律援助范围扩大而产生的财政负担过重的问题,丰富援助资金来源是必要的,法律援助经费是开展法律援助工作的物质基础。在国家给予财政拨款的同时,还应建立良好的运营机制———分担费用制度。可以借鉴一些国家的做法,向因胜诉而改善经济状况的受援人收取适当费用充实法律援助基金,使这些费用继续用于法律援助事业,以弥补法律援助资金短缺的不足,形成资金利用的良性循环。 此外，还可以考虑设立法律援助基金,通过基金自身的运作实现保值增值的目的。

　　此外，因为律师是自由职业者，为了调动其积极性和主动性，应该对法律援助代理的律师给予经济补偿。律师在承办法律援助案件过程中还要享有一些权利，比如，有条件的拒绝权，在受援人不遵守法律以及不按法律援助协议的规定予以必要合作，经过法律援助机构批准，承办该案的律师可以拒绝或中止提供法律援助。当然，为了更好的保护当事人的合法权益，律师在法律援助中也有一定的义务，我国《律师法》第四十二条明确规定：“律师必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务。”

　　（四）强制律师代理制度还应该包括的其他内容

　　笔者认为，保证民事诉讼强制律师代理制度的一个必要制度是代理费用的承担。律师的诉讼代理费必须由败诉方承担。若部分胜诉的，按胜诉比例承担；若无胜诉方的，则双方按比例承担。此外，对强制律师代理诉讼中的律师报酬必须实行法定化并纳入诉讼费用范畴，避免律师私下收取费用，加重当事人负担。

　　四、结语

　　综上所述，理论上，建立民事强制律师代理制度有其必要性和可行性，其存在的阻碍性因素亦是可以克服的，然而需要予以重视的是对强制律师代理制度具体内容的设计，只有把其具体的内容设计的具有可行性，才有可能在立法中得以确立，也才可能付诸实践。

　　注释

1 [日]谷口平安：《程序正义与诉讼(增补本)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第86页。

2 赵泽君：《论强制律师代理诉讼的合理性基础与制度设计》，载《昆明理工大学学报•社科(法学)版》2007年第7期。

3 顾培东：《社会冲突与诉讼救济》，法律出版社2004年版，第106页。

4 [日]谷口平安：《程序正义与诉讼(增补本)》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第70页。

5　[日]三ク月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第242-243页。

6 于跃辉：《论刑事自诉强制代理制度》，载《法制与社会》2007年第3期。

7 罗燕：《论强制律师代理制度在我国的适用》，载《法制与社会》2006年第1期。

8 于跃辉：《论刑事自诉强制代理制度》，载《法制与社会》2007年第3期。

9 赵泽君：《论强制律师代理诉讼的合理性基础与制度设计》，载《昆明理工大学学报•社科(法学)版》2007年第7期。

10 曾耀林：《民事诉讼中建立强制律师代理制度之思考》，载《人民法院报》2004年03月16日。

11 赵泽君：《论强制律师代理诉讼的合理性基础与制度设计》，载《昆明理工大学学报•社科(法学)版》2007年第7期。

12 马克清：《从“隐身律师”看我国民事诉讼代理制度的完善》，载《新疆广播电视大学学报》2007年第4期。

13 马克清：《从“隐身律师”看我国民事诉讼代理制度的完善》，载《新疆广播电视大学学报》2007年第4期。

14 张振芝：《关于弱势群体法律援助的思考》，载《党政干部学刊》2006年第11期。

　　（作者单位：江苏省徐州市中级人民法院）