摘要: 虽然《行政强制法》规定行政强制措施权不得委托给私人，但是在代履行中，却存在着"私代履行人"参与公法任务的空间。"私代履行人"理应被定位为行政助手。然而，作为公私协力的模式之一，行政助手理论制度存在着一系列争议，需要对委托机关与"私代履行人"的法律关系性质、"私代履行人"的代理权行使及其侵权的行政救济等问题消除歧见。在此基础上，对"私代履行人"的条件、职责、权利义务、诉讼途径及法律责任等进行规范建议。

　　关键词: 私代履行人；行政强制；理论定位；规范建议

　　一、问题之缘起

　　作为行政程序立法的"第三部曲"，《行政强制法》不仅有利于治理原行政强制的"乱"、"滥"、"软"三大突出问题，而且有助于促进官民关系的和谐，实现公共利益和个人合法利益的双赢，具有十分重要的意义。然而，也许是由于理论研究的不足，或许是对实务部门的权力触动太大，或者是由于旧观念的羁绊，该部法律存在着一些缺陷。仅就《行政强制法》规定的代履行制度而言，该法第50条规定"行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行"。这就实际上为作为私人的第三人参与到代履行制度之中打下了伏笔。因为从逻辑上看，这里的第三人不仅包括其他行政机关，法律、法规、规章授权的组织等"公第三人"，也可以是企业法人、其他组织等私法组织以及个人等"私第三人"（即"私代履行人"） 。"私第三人" 显然与"公第三人"存在重大的差异，因此我们不能不关注代履行因引入"私第三人"而导致的特殊法律问题。

　　应该说，自从上世纪80年度以来，私人参与到国家和社会公共产品和服务的提供、行使有关公共权力，已经屡见不鲜。即使在高权性质浓厚的行政强制领域，虽然《行政强制法》规定行政强制措施权不得委托给私人，但是在作为行政强制执行方式之一的代履行领域，却仍然存在着"私第三人"或"私代履行人"的活动空间。这些"私代履行人"参与到传统由国家或政府垄断的公共权力，不仅符合公共行政的民主化呼声，而且也契合当今时代公私协力的时代潮流。然而，公私协力犹如一把双刃剑，既可以带来公私双方合作带来的双赢，又可能带来一些危机。特别是在法律制度缺失情形下，大量使用私人来实现公法任务，势必引发一系列问题，甚至危及民主正当性和法治价值。前些年，"天价拖车案"之所以引起广大公众的关注和非议，其重要缘由之一在于拖车公司的费用确定、政府有关部门价格管制以及国家责任等方面的制度缺失。然而，《行政强制法》仍然没有对类似作为"私代履行人"的拖车公司行为进行详细的规定，与行政实际存在一定的脱节。为此，我们要未雨绸缪，围绕实现代履行制度的初衷和公私协力的正当价值而不断消除歧见、凝练共识，并在此基础上设计和完善有关"私代履行人"的行政强制法律制度。

　　二、学理定位："私代履行人"在代履行中的理论厘定

　　面对社会变迁的日剧加速、行政事务的日益繁重和行政人员受编制所限无法增加，在此情形下将一些行政强制执行事务交由私人执行，增加执法主体似乎成为我国必然的选择。我国《行政强制法》在"代履行"一节中专门规定行政机关可以委托没有利害关系的第三人代履行，那么这种委托是否将导致行政强制执行权的移转？它是否属于学者所说的行政委托（确切地说应该是公权力委托）？根据我国台湾学者的看法，所谓行政委托，系指由法律规定或者行政机关授权，将特定事务的执行权限委由私人或民间团体，由其独立并负其责代为执行者 。也就说，在行政委托中，行政机关依法将某一方面的行政职权委托给行政机关以外之私人、企业或团体行使，并且后者能以自己的名义对外做出行政行为。笔者认为，行政委托具有委托内容的行政性、委托方式的契约性、受托人的独立性以及委托效果由委托机关承担的性质。根据德国、日本以及我国台湾地区等行政委托法制发达国家的经验来看，正当的行政委托应该具备以下几个条件：（1）主体要件。受托私人主体虽然最初是非政府形态的企业、组织或者私人等私法主体，并且仍然保有原来私法人主体之性质，但是在执行受委托之特定公行政任务时，它就具有公权力主体的地位。在德国，被授权人是指以自己的名义行使国家法律，或经由法律授权以行政处理或行政契约的形式所授予的公权力之私人（自然人或法人）。其在组织上为私法主体，但在功能上是行政主体。 （2）职权要件。行政委托系行政主体职权范围内的职权委托，并且是部分职权而非全部职权的委托，实务中常举的例子，比如民航客机机长在飞机上行使警察权等即是。（3）名义要件。虽然行使职权行为的后果归属于委托机关，但是受委托人应该以自己的名义而不是以委托主体的名义行使权力。（4）法治要件。由于行政委托涉及到传统意义上的高权行政权的运用和国家任务权限主体行使的民主正当性，所以它要遵循法律保留原则的拘束，其前提必须是法律明文规定或者具有法律依据。权以行政委托的一般理论分析，由于"私第三人"或"私代履行人"在代履行中履行的是行政机关决定确定的公法义务，也需要法律的明文规定规定，因此在一定程度上，"私代履行人"与行政受托人相似。但是，因为"私代履行人"在代履行中仍然是私人主体，并不具有实质行政机关的地位，更为重要的是"私代履行人"并没有被授予公权力，不能以自己名义行使权力，所以将"私代履行人"归为行政受托人显然与中外成熟理论相悖。

　　代履行中"私代履行人"的行政受托人定位困境要求转变思路，而如将"私代履行人"定位为公私协力的另一重要模式--行政助手，那么围绕"私代履行人"的诸多问题将迎刃而解。正如我国台湾学者所言，行政助手又往往被称为行政辅助人，系指指私人受行政机关委托，以委托机关的名义，并听其指挥，提供与特定行政任务相关的辅助性活动 。行政助手适用范围较广，不仅可以适用于给付行政，还可适用于行政强制等干预行政，除非那些政府核心职能。笔者认为，作为行政助手的"私代履行人"之地位，需要结合公共行政公私协力的现代发展趋势来思考，同时也要结合行政强制特别是作为行政强制执行的重要方式来进行理解，具体而言，代履行中的"私代履行人"具有以下特色：

　　第一，在主体地位上，"私代履行人"并不具有独立的主体资格，从而与行政助手的主体定位一致。一般认为，行政助手并无独立主体资格，其行为或活动并不具有独立性，就如同行政机关延长的手臂或工具，在委托机关领导监督之下处理诸如技术性、支援性工作等行政事务，比如人们常举民间在警察指挥监督下拖吊违规车辆即为适例。而在代履行中，尽管我们无法从委托本身判断法律关系的性质，但是从《行政强制法》第51条有关"代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督"的规定上看，法律的本意是让第三人参与代履行之中，提高行政效率或者利用私人的技术、特长等，并没有使私第三人断然成为行政强制执行的主体之义，而且从《行政强制法》的总体精神上看，行政强制执行的主体仍然属于行政机关而非私人，因此，"私代履行人"在代履行并无独立的行政主体资格应该说并无疑问。

　　第二，在权力属性上，"私代履行人"并未转移公共权力，从而与行政助手的代理权特点相符。行政助手并不涉及到公权力的转移，也不涉及到管辖权的转移。虽然委托行政机关与私人会签定委托合同，但是合同的标的并非公共权力或行政执法权，更不是行政强制执行权。那么，在代履行中，"私代履行人"行使的有关权力是否属于公共权力呢？笔者认为，"私代履行人"在代履行中行使的所谓"权力"仅仅是行政机关到场监督下协助履行有关职责的"权力"，应该被解读为代理权，同时这种代理权可以由法律、法规、规章的直接规定，也可以基于行政机关的确认而发生。正如行政人员执法不能逾越执法权限范围一样，"私代履行人"应该在代理权范围内行使代理权，不得变更或扩大代理权的范围。

　　第三，名义及后果上，"私代履行人"并不能以自己名义进行行为，其法律后果归属于委托的行政机关，从而与行政助手的相应特征相同。在德国，"与被授权人（相对于行政委托--笔者注）不同，他们与第三人之间不存在直接的法律关系，而是只服从行政机关的任务分配和指示。" 既然行政助手与第三人之间并不存在直接的法律关系，行政助手也不得以自己名义行事，他们只是作为代理人服从行政机关的任务分配和指示。根据一般代理的理论，代理行为后果由委托的行政机关承担。而在代履行中，私当事人在公共送达中应该列明代履行人、在代履行完毕应当在执行文书上签名或者盖章，但是这只是监督代履行过程的正当程序环节，并不意味着私当事人应以自己名义从事有关活动，而应该在委托的范围内以委托行政主体的名义实施代履行。

　　第四，在法律保留上，"私代履行人"未必需要严格的法律保留原则，从而与行政助手的法治原则一致。根据《行政强制法》第13条有关规定，行政强制执行的设定权由狭义的法律来设定，但是具体到代履行这一行政强制执行种类，行政机关是否由自己代履行、由别的机关代履行还是由私人来代履行，则属于行政机关的自主选择和决定空间，可以由行政机关根据行政决定所确定义务的类型以及事务专业性等进行裁量，未必需要法律、法规的严格规定。而行政助手作为公私协力的经典模式，其功能仅止于非独立性地辅佐行政机关行使公权力，要接受行政机关的指挥监督与指示，没有法定权限，行政机关仍为最终决定者与责任承担者， 对相对人权益的影响较不直接，故无需法律授权，可由行政机关自行决定。因此，从这种意义上说，"私代履行人"与行政助手一样，未必需要严格的法律保留原则。

　　综上，我国《行政强制法》并没有规定行政机关委托第三人独立行使公权力，没有涉及到行政强制执行权及管辖权的转移，未必需要严格的法律保留原则，没有规定私第三人自己承担责任，但是却明确规定了第三人在代履行中还要在行政机关的监督下进行活动。而这些规定的核心精神正好吻合学界有关行政助手的一般学理内涵，因此，将参与代履行中的"私代履行人"定位为行政助手，应该说是一种比较容易得到广泛认可的法律定位。不仅如此，作为行政助手的"私代履行人"地位也与我国执法实践的一般做法类似。由于行政助手未必需要严格的法律依据，我国实务中大量存在的是行政助手而鲜见公权力委托的现象，毕竟后者的法律保留要求更高、对当事人权益侵害可能性更大，需要慎重对待。

　　三、问题透视：作为行政助手的"私代履行人"之论争消解

　　毋庸讳言，对于"私代履行人"而言，我国《行政强制法》以及其他有关法律无意或有意忽略了一个重要问题，即如何对私第三人参与代履行的行为进行规范和约束，这是作为行政助手的"私代履行人"制度之目的诉求，这目的诉求不仅决定着"私代履行人"制度的构建与适用，而且影响着法律规定不明确之时，法官对"私代履行人"制度的解释。但是，从我国《行政强制法》等法律来看，我们并没有很好地体现这一点，因此，有必要对涉及代履行中的"私代履行人"制度进行反思。然而，"私代履行人"制度的反思和完善往往离不开相应价值理论的支持，虽然根据现有的成熟理论我们已将私当事人定位为行政助手，但是问题在于学界对行政助手从概念到理论体系都存在着争议，所以要对"私代履行人"制度进行反思，首先就要对行政助手理论消除歧见，以求约束为构建"私代履行人"制度时求得最大公约数。

　　（一）委托机关与"私代履行人"之间的法律关系性质问题。

　　在代履行中，实际存在着三方关系，即行政机关与"私代履行人"之间的法律关系、行政机关与行政相对人之间的法律关系以及"私代履行人"与行政相对人之间的关系。由于第二类关系与传统的公法关系无异，第三类关系与代理权行使紧密相关，而第一类关系则系私第三人能否行使代理权、如何行使代理权的基础性关系，因此这里主要讨论这类基础关系。目前，对于行政机关与"私代履行人"之间的关系性质，学界存在着两种学说：一是认为两者之间是一种公法关系，系行政委托关系或公法委托关系。比如有学者指出，行政机关与当事人之间是一种公法上的委托关系 。 一般情况下，这种委托关系是通过行政合同的方式确立的，当然在立即代履行中未必有合同存在。二是认为两者之间是私法关系，是一种民事委托代理关系。比如有学者认为，行政机关与受其委托从事执行任务的私人之间，并无公权力的成分，基本上是一方出钱，一方出力的交易，行政助手在行政强制执行的代履行中属于民事合同。 笔者认为，如果仅仅从因为"私代履行人"造成损害而需要赔偿时，那么无论其关系是否是公法关系还是私法关系，国家作为担保人无疑都应该负责国家赔偿责任，国家承担赔偿责任之后再向私第三人追偿，但是就行政机关与"私代履行人"之间的"内部"权利义务关系来看，的确需要分清楚两者之间到底是公法关系还是私法关系的问题。如果两者之间是公法关系，那么他们的关系内容具有公法上的权利义务，两者发生争议时应该提起行政诉讼而不是民事诉讼。相反地，如果行政机关与"私代履行人"之间仅仅是民事关系，那么两者的法律关系以聘用或委托合同方式产生，两者之间的权利义务根据民事合同来确立，两者的争议也应依照民事法规的规定提起民事诉讼加以解决。由于行政机关与"私代履行人"之间的合同占有重要地位，因此，在一定意义上，两者之间合同性质的判断成为有关当事人提起何种诉讼的关键所在。而在目前将委托合同作为民事合同来处理，不仅符合"私代履行人"行使"权力"的实际状况，而且更符合代履行中私人行为的特征。与此同时，在行政强制领域，尽管行政机关与"私代履行人"之间的关系相对于其与行政相对人而言是"内部关系"，但是两者之间关系往往是暂时性的，特别是在立即实施代履行中更为如此，一般不会订立长期的全日制合同，由此也可以看出，"私代履行人"与一般的聘用制公务员、雇佣劳动者的地位并不相同。

　　（二）"私代履行人"的代理权行使问题。

　　至于"私代履行人"与当事人之间有无法律关系，对此有人认为两者之间并不存在任何关系，并把它作为代履行之所以为成为行政强制执行方式的标准之一。 但是，这种将"私代履行人"与当事人之间的关系"真空化"的做法不仅与代履行的诸多规定不尽相符，比如要求"私代履行人"与第三人没有利害关系、代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式等等，都与当事人的权益紧密相关，而且也不符代理权行使的一般原理。在其中，涉及的主要问题有："私代履行人"的代理权内容如何确定？"私代履行人"代理权实施手段有哪些？"私代履行人"代理权行使原则有哪些？"私代履行人"代理权如何消灭？应该说，诸如类似的问题是我国学界没有引起重视的重要话题，本文试图对这些问题进行阐述。

　　一是"私代履行人"代理权内容的确定。代理权内容直接决定着"私代履行人"与当事人关系的广度，从根本上说它来源于委托机关对"私代履行人"的委托合同。对此，有关机构的官方解释是代履行的委托内容是当事人应当履行的义务而不是行政强制执行权。 实际上对于这一点，我国学界一直存在争议，比如行政机关为何有权对当事人的义务委托给私第三人以及这种委托与行政强制的关系问题。笔者认为，与其将委托内容定位为当事人的义务，还不如将之定位为委托机关确定的行政决定所规定的公法义务逾期未得到履行以及行政决定确定当事人行为违法需要得到履行。前者适用于一般代履行，"确定的行政决定"意味着当事人对行政决定在法定期限内既没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼；"逾期未得到履行"说明行政决定所确定的公法义务并没有得到实现，需要实施行政强制执行来保障。后者适用于立即实施代履行，也就是说即使在需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物的作为义务时，也需要得到行政决定的确认。当然，以上委托内容既可能是全部委托，也可能是部分委托，这需要根据代履行的实际情况而定。

　　二是"私代履行人"在代履行中的实施手段。徒权不足以自行，"私代履行人"要充分发挥其应有的功能，尚需采取恰当的实施手段。在法律规定缺失的情况下，如何在避免委托机关的过多干预和"私代履行人"任意采取各种手段之间取得平衡，是值得关注的问题。除了根据代履行具体情形的不同，选择适当的履行方式之外，还需要注意尽到"善良管理人"的义务，尽量避免对当事人的财产造成损失。 同时《行政强制法》有关行为实施方式禁止性规定同样适用于"私代履行人"，比如不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行；不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定；不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式；等等。一旦发现"私代履行人"有违法行为时，委托机关应该及时制止。

　　三是"私代履行人"代理权的行使原则。"私代履行人"在代履行中要在代理权范围内行使，不得无权代理，更不得变更、扩大代理权；基于委托机关对"私代履行人"的人身信赖，"私代履行人"应该亲自代理，不得任意转任他人代理；"私代履行人"应该积极、谨慎行使代理权，维护委托机关的合法利益，这些都是"私代履行人"在代履行中应该注意的重要原则。

　　四是"私代履行人"代理权的消灭。从理论上看，代履行事项完成、第三人自动履行义务、委托机关取消委托或"私代履行人"辞去委托、"私代履行人"死亡或丧失行为能力、作为私代履行人的组织终止等原因均可能导致"私代履行人"代理权终止。

　　（三）"私代履行人"收取代履行费用引发的问题。

　　在代履行中，费用承担一直是一个有争议的问题，有的人认为代履行费用由当事人承担甚至是代履行正当性之所在，有的人认为代履行费用不规范，导致围绕代履行这项公共权力容易产生产业链，损害当事人的利益。近年有关指定停车场收取"天价拖车费"引发了社会高度关注，说明公私各方的行为亟待规范。从行政助手的角度分析，首先遇到的问题是"私代履行人"能否收取代履行费用？笔者认为，代履行费用实际上是当事人由于不履行行政决定确定义务而导致的有关费用，应该有当事人自己承担而不应由财政负担；就其性质而言，代履行费用并非作为行政处罚的罚款，也不是作为行政强制执行方式的加收罚款或滞纳金，因此，作为行政助手的私当事人收取费用并不与《行政处罚法》、《行政强制法》等法律相违背，关键是委托机关与私第三人之间有无委托收取代履行费用的约定。如果有约定，那么由私当事人收取有关费用是合法的，但是，委托机关不能放弃对"私代履行人"收取代履行费用的监督之职，比如规定具体的收费标准等。第二，"私代履行人"如何收取代履行费用？"私代履行人"在代履行中收取有关费用，以获得一定的利润空间，弥补其在代履行过程中的费用损失，这是符合代履行制度设计的初衷和实务情况的。至于"私代履行人"实施代履行时，是事先收取有关费用还是事后收取代履行费用，则可由行政机关根据实际需要裁量决定，但是均需在代履行决定书中载明预估的代履行费用的具体数额和计算方法。 此外，代履行费用应该成本合理确定，而不应是对当事人的第二次惩罚，所以在代履行决定书中要规定总额或计算方法，同时有关部门需要加强对收费的监管。第三，当事人不缴纳代履行费用或对费用发生争议时，"私代履行人"承担的有关义务。由于私第三人系辅助行政机关进行代履行的私人，本身毕竟不是行政主体，所以当事人以"私代履行人"无权实施代履行而拒绝缴纳代履行费用时，"私代履行人"应当及时将有关情况报告委托机关，由后者作出进一步的处理，并可以自己采取划拨存款、汇款、拍卖等直接强制行政方式，或者申请人民法院行政强制执行。

　　（四）对"私代履行人"侵权的行政救济问题。

　　在由私人参与的代履行中，相对于"私代履行人"被委托机关或第三人侵权而言，"私代履行人"行为对当事人的侵权更值得关注，也更为复杂。由于"私代履行人"被定位为行政助手，系公私协力的重要模式，所以"私代履行人"应该适用公私协力的一般理论。在由私人实施代履行的情形中，虽然委托机关不再承担具体履行的责任和义务，而由"私代履行人"承担代履行的义务和责任，但是这并不意味着政府不承担任何责任，而应承担政府担保的责任，也就是说国家或政府确保"私代履行人"履行任务时公益性的担保责任。在德国，有学者认为，公私伙伴间之责任分担／共同，系指私人承担部分或全部之执行责任，而国家则应确保其合秩序之履行，此即为担保责任 。也就是说，在代履行中，"私代履行人"虽然作为代履行的实施者，但是国家并未放弃国家任务，应该确保私人履行任务时必须遵循法律的规定并合乎公共利益的方式进行。实际上，我国《行政强制法》有关"作出决定的行政机关应当派员到场监督"说明立法者已经注意政府担保责任的问题，但是令人遗憾的是，这种政府担保责任的义务并没有贯彻始终，《行政强制法》不仅没有规定对"私代履行人"侵权可以申请行政复议或提起行政诉讼，而且也缺乏对"私代履行人"侵权的行政赔偿责任。正如有学者指出的，为了使国家能够扮演善尽职责之担保者角色，而非仅仅是单方面由公共任务撤退脱离者的形象，国家仍有监督及促进私人公共任务履行之责任。 为此，按照国家担保责任的理念，对于"私代履行人"，国家应负"监督"及"促进"之责，并实现相应的行政救济转型。对于"私代履行人"在代履行中侵犯他人的权利时，他人可以对代履行委托机关提起行政诉讼，或者向有关机关申请行政复议。对于侵害他人的权利时，国家即应负赔偿人民损害的责任。这是因为，"私代履行人"作为行政助手毕竟是辅助委托机关的行为，法律效果归属于委托机关，而且公众与行政机关之外部法律关系并不受行政助手与行政机关间委托的法律形式、行政机关对行政助手的支配可能性影响。但也有学者认为行政助手之协助不良致生损害，必须视国家对其监督指挥有无尽其应尽之注意义务以为断，而决定国家应否负赔偿责任。 换言之，如果国家已经尽其应尽之注意义务，那么国家则不负国家赔偿责任。笔者认为，在私人作为代履行人的代履行中，国家与"私代履行人"实际成为责任共同体，但是为了更好地实现对广大公民的权利保护，有必要规定首先由委托机关首先承担行政赔偿责任，政府机关承担责任之后再向私人追偿，而私人在其中即使承担责任，也只能是民事责任。这种赔偿顺序的设计以及由政府首先承担责任的制度安排，正是深刻地体现了政府对"私代履行人"实现公益的担保责任，也是今后在完善代履行制度时应该考量的重要问题。

　　四、立法完善："私代履行人"的相应规范建议

　　我国行政强制法律制度的缺失，很大程度上与"私代履行人"的定位不准有关。在对私第三人或私代履行人进行合理定位和制度梳理的基础上，接下来的重要任务是进行契合行政助手定位的立法完善。

　　诚然，修改和完善《行政强制法》有关"第三人"规定是一劳永逸的办法，这也似乎与我国《行政强制法》第13条"行政强制执行由法律设定"的有关行政强制执行设定权相吻合，然而，问题在于狭义法律以下的法规、规章、规范性文件能否对代履行等行政强制执行进行规定？对此，有学者认为，《行政强制法》第50-52条规定的代履行是普遍授权，不再需要单行法来逐个地进行具体授权。法规、规章、规范性文件，在不超越上位法的适用条件的情形下，可以直接规定这三种间接执行方式，这并不违反下位法与上位法的不抵触原则。 笔者认为，第13条规定的是全国人大常委会对行政强制执行的设定权，自然应该由实行法律保留，否则无法实现《行政强制法》的目的；然而，作为下位法的行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章等（规范性文件不能作为行政法渊源）可以在狭义法律规定的适用条件、种类、幅度内进行细化、完善。无论采取直接修改法律，还是采取其他立法完善的方式，都需要学者的智识贡献！因为学者的使命在于通过批判性思考，为立法者提供最优的方案设计以供选择。笔者不揣浅陋，在此提出一些规范"私代履行人"的制度建议，拟出有关条文仅供有关立法部门选择。需要说明的是，由于规范"私代履行人"不能避免地会涉及到第三人的另一可能主体--"公第三人"的有关情况，本文尽量予以囊括，但是与条文无关的内容则将舍弃。

　　1、"私代履行人"的条件、定位 "代履行可以由行政机关自己代履行，也可以委托没有利害关系的第三人代履行。被委托的第三人既可以是其他行政机关，法律、法规、规章授权的组织，也可以是私人。私人包括企业法人、其他组织等私法组织以及个人。" "成为代履行人的企业法人或者其他组织，应当具备下列条件：（一）依法注册并具有相应的代履行能力；（二）相应的注册资本和设备、设施；（三）技术、经营负责人具有相应从业经历和业绩，其他关键岗位人员具有相应的从业能力。成为代履行人的公民，应该年满十八周岁、具有相应的代履行能力。" "委托机关应该与拟代履行的私第三人签订委托合同，但是，紧急情况除外。委托合同的订立、履行、变更、解除或者终止按照有关法律、法规执行。" "私第三人（私代履行人）是委托机关的助手，在委托机关及其工作人员的监督下以委托机关的名义实施代履行，其代履行的法律后果由委托机关承担。"

　　2、监督与保障原则 "委托行政机关应该建立对私代履行人的监督制度，发现私代履行人有违法、不合理行为时，应当当场停止。代履行应该接受社会和公民的监督，任何单位和个人发现私代履行人有违法行为的，有权投诉和举报。" "私代履行人依约履行行为时，有关单位和个人应当予以配合。私代履行人在实施代履行过程中受到不法侵害的，依法追究侵害人的法律责任。"

　　3、私代履行人的职责 "私代履行人在委托行政机关及其工作人员的当场监督下，可以按照约定履行以下职责：（一）实施全部或部分代履行行为；（二）代收相应的代履行费用；（三）实时报告代履行情况；（四）委托机关约定的其他活动。" "委托行政机关不得安排私代履行人从事以下活动：（一）作出代履行决定；（二）以代履行人名义实施代履行；（三）对当事人罚款；（四）委托机关确认的其他不得实施活动。"

　　4、私代履行人的义务和权利 "私代履行人应该遵守下列规定：（一）遵守法律、法规和规章规定，遵守委托机关的规章制度；（二）保守国家秘密、商业秘密和个人隐私；（三）服从委托机关的管理，接受委托机关工作人员的监督；（四）不得再委托他人实施代履行。（五）遵守《行政强制法》第43条、第51条第3款等禁止性规定。" "私代履行人依法享有以下权利：（一）获悉代履行相应资料；（二）获得代履行的报酬；（三）依法提出申诉和控告。（四）依法解除委托合同；（五）法律规定的其他权利。"

　　5、代履行的费用 "除情况紧急以外，代履行的费用预算应当在送达决定书中事先列明或以合理方式明确计算费用的方法。代履行的费用根据实际情形可以由委托机关统一收取，也可以由私代履行人代收，并由委托机关负责监督。" "如果当事人拒绝缴纳代履行费的，委托机关可以采取《行政强制法》第12条第1款第2、3项规定的行政强制执行方式予以实现，或者申请人民法院行政强制执行。"

　　6、诉讼途径 "行政机关与代履行人之间发生争议时，代履行人是其他行政机关或法律、法规、规章授权的组织的，可以由双方协商解决，或者由代履行人提起机关诉讼（当然这涉及到行政诉讼法的修改问题--笔者注）。代履行人是私法组织或者个人的，可由双方协商解决，或者由私代履行人向委托机关提起民事诉讼。 "私代履行人与当事人之间就实施行为、代履行费用等发生争议时，双方当事人应友好协商解决，如当事人提起诉讼，应向行政机关提起行政诉讼，或者向有关机关申请行政复议。"

　　7、法律责任 "无论委托机关与代履行人(包括没有利害关系的私代履行人)之间的法律关系性质如何，私代履行人在代履行中不履行职责或者违法履行造成当事人及公众损害的，应该由委托机关首先承担行政赔偿责任。私代履行人有过错的，委托机关应解除委托合同，并及时向私代履行人追偿。"

　　来源：《行政法学研究》2013年第1期

　　（作者简介：法学博士、江苏大学文法学院讲师、中国政法大学行政法学博士后研究人员）