【案情】

　　申请执行人：甲（某典当有限责任公司）

　　被执行人：乙（谢某）

　　申请执行标的：20万元及利息

　　乙将其名下的A房于2003年12月18日抵押给甲，并在房产部门办理了抵押登记手续，甲领取了他项权利凭证。案件在执行过程中，法院依法查封了乙名下的A房，并进入拍卖程序。就在法院即将对A房进行拍卖时，案外人丙向法院提交了一份乙、丙签订的租赁合同，该合同载明：2003年12月11日，乙以650元/月（明显低于市场价格）的价格，将其名下的A房出租给丙，租赁期为18年，即从2003年12月15日----2021年12月14日，并于签订合同的当日预交了十年的租金7.8万元。

　　该租赁合同的出现，对该案的执行，产生了较大的影响。由于该合同的存在，出现了租赁权与抵押权的冲突，各方当事人的权益、抵押物的优先购买、抵押物的拍卖价值等，都出现了较大的波动。

　　【分歧】

　　对于该案的处理，有两种意见：第一种意见认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条规定的内容：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。丙在该案中，签订租赁合同的期限早于抵押的期限，丙在拍卖A房时，具有优先购买权，如第三人拍卖成交该房，其租赁合同效力仍及于第三人。第二种意见认为；该租赁合同未在相关部门办理登记或备案，不能对抗已经在房产部门办理了抵押权登记的抵押权，丙对A房不具有优先购买权，该租赁合同效力也不能及于拍卖成交该房的第三人。

　　【点评】

　　一、抵押权与租赁权设立的时间顺序不同，“买卖”能否破“租赁”的后果不同

　　若租赁权设立在先，抵押权设立在后。根据《合同法》第二百二十九条之规定，租赁物在租赁期间发生的所有权变动的，不影响租赁合同的效力。因此，在债务履行期届满而债务人无力还债时，如果债权人申请将该房屋变卖或拍卖，则按照“买卖不得击破租赁”的原则，在房屋买卖完成后，租赁关系将继续存在，这就会因租赁关系的存在，或是债务人已提前收取较长期的租金，导致抵押物成交的价格偏低，从而影响到债权人债权的实现，损害其权益。

　　若抵押权设立在先，租赁权设立在后。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”此时，抵押权击破了租赁关系，不再适用“买卖不破租赁”的原则。

　　二、租赁权设立的时间可恶意串通进行改动

　　如上所述，房屋租赁权与抵押权设立的先后顺序不同，对房屋买受人的法律后果迥异，因而也对房屋的交换价值产生重大影响。债务人（出租人）可能利用这一点与承租人恶意串通对租赁权设立的时间进行改动，例如对租赁合同订立的时间改动，使之早于抵押权订立的时间，如此抵押房屋因存在权利瑕疵，导致房屋拍卖价格偏低或房屋拍卖不出去，损害债权人权益。目前的司法鉴定技术暂不能鉴别笔迹生成的时间。

　　【建议】建立租赁权的备案登记制度

　　根据我国物权法的相关规定，登记是不动产抵押生效的条件，一经房产部门登记，当事人不能擅自更改。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。为了抵制不诚信的规避、恶意串通的行为，租赁权的设立登记备案，否则不具有对抗第三人效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十三条规定了房屋租赁合同应当向房产管理部门登记备案。虽然登记备案不同于审查批准，不影响租赁合同的效力，但现在很多地方都出台的地方性行政法规，明确规定不进行登记的租赁合同不具有对抗善意第三人的效力。例如《上海市房屋租赁条例》第十五条规定：“房屋租赁合同及其变更合同由租赁当事人到房屋所在地的区、县房地产登记机构办理登记备案手续。房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。”租赁权的设立在相关的法定部门进行登记备案后，当事人亦无法进行篡改，是交易安全的保证。