行为人因一般的违法行为被采取行政拘留、司法拘留等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代自己的真实身份并主动供述被异地司法机关上网追逃的罪行，不属于准自首或坦白，应视为自动投案，构成一般自首。

　　案情

　　2002年7月18日20时许，朱文林因买卖砖块之事，在上海市普陀区西苏州河路1369号建筑工地与被害人蔡啓春发生争执，后朱文林电话通知向定界等人前来帮忙。向定界等人赶至案发现场后，向定界持刀分别捅刺被害人蔡啓春、邓春胸腹部，致邓春死亡、蔡啓春构成轻伤，后逃逸。2012年5月10日，冒名“吴辉”的向定界因赌博被重庆市城西派出所处行政拘留10天，“吴辉”虽对赌博行为供认不讳，但对自己身份情况拒不供认。后经公安人员教育、劝诫，“吴辉”交代其真名为向定界，并供述2002年在上海市持刀刺戳他人的犯罪事实。公安人员通过网上比对，发现向定界的在逃编号，遂将其拘留。后，上海市人民检察院第二分院将向定界以故意伤害罪起诉至上海市第二中级人民法院。

　　裁判

　　上海市第二中级人民法院经审理后认为，被告人向定界故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人向定界因赌博被行政拘留期间，主动向公安机关交代尚未被掌握的罪行，系自首，依法可从轻处罚。

　　评析

　　本案在审理过程中对向定界供述被追逃罪行存在三种不同的观点：第一种观点认为，构成一般自首；第二种观点认为，构成准自首；第三种观点认为，不构成自首，但可适用刑法第六十七条第三款。笔者认为：

　　1.本案被告人并非准自首、坦白的适格主体 我国刑法第六十七条第二款准自首的适用对象特定于被采取强制措施（仅指刑事诉讼法规定的，拘传、拘留、监视居住、取保候审、逮捕）的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，而本案向定界因赌博行为被行政拘留，属行政强制措施，非刑事强制措施。且从身份上来讲，向定界仅是一般违法人员，非犯罪嫌疑人，更谈不上罪犯。此外，向定界如实供述的是“自己的罪行”，而不是刑法第六十七条第二款中的“其他罪行”。毕竟，“其他罪行”存在的前提是司法机关已掌握的前罪。故前罪不具备，何来余罪。据此，被告人向定界非准自首的适格主体，更非坦白的主体。

　　2.本案被告人可视为自动投案 本案被告人向定界在行政拘留期间，人身自由已受到限制，本身就已处于司法机关的控制之下，其归案形式为被动而非主动。故此，有观点认为，此种情形下向定界已不具备一般自首中“自动投案”的条件，将其视为一般自首未免有些牵强。但亦有持相反观点的认为，将此情形认定为一般自首符合自首制度的立法精神，不违背“犯罪后主动地将自己交给国家进行追诉”的自首本质，如不以自首论，则显失公平，在法理上存在问题。笔者同意后一种观点。理由如下：第一，归案形式与自动投案是非同一范畴，自动投案体现行为人对待刑事制裁的主观心态，归案形式则主要是一种客观的描述。自动投案并不等于主动归案，被动归案也可能被视为自动投案并进一步认定为自首。对自动投案的理解不能机械地理解为物理意义上异地空间的移动过程，而应透过现象看其实质，意义在于，行为人主观上是否有承担刑事责任的自愿性和主动性，即从“不在案”到“在案”的过程。详言之，被行政拘留的人原来并无罪案在身，处于不在案状态，由于如实交代自己罪行，将自己交付国家追诉；第二，相关司法解释的精神亦明显体现将某些被动归案的行为视为“自动投案”。如《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”。这就是由法律拟制的自动投案；第三，从当然解释的方法看，举重以明轻，对实施犯罪行为被采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，可认定为自首，故对实施一般违法行为被采取行政强制措施的人员如实供述司法机关还未掌握的本人罪行，更应当以自首论，这样才能彰显公平和正义。

　　3.本案被告人交代真实身份后供述被网上追逃的罪行应视为司法机关未掌握的罪行 《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定，“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的”，应当视为自动投案。如前文所述，向定界如实交代被网上追逃的罪行，是否属于司法机关已掌握的罪行，直接关系着向定界的行为是否自动投案，进而认定为自首。根据上述意见第三条的规定，如果余罪已被通缉，而采取强制措施的司法机关又在通缉令发布范围之内，或者余罪已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的，应视为司法机关已掌握，否则，应以该司法机关是否实际掌握该罪行为标准。但该标准应有例外，具体而言，如果异地司法机关受到主客观条件的限制（未安装电脑网络，路途遥远，忽视网上在逃犯的信息，犯罪分子使用化名和身份证），此时应本着实事求是、不枉不纵、具体案情具体分析的态度，视为该司法机关没有发觉和掌握在逃犯的犯罪事实，否则将无助于鼓励和引导犯罪人自动投案，改过自新，更无益于节约司法资源，及时侦破案件，违背自首的立法原意。本案的特殊性在于向定界使用了假名“吴辉”，如果其不主动交代其真实姓名及罪行，即便有网上的追逃，重庆司法机关亦很难或几乎不可能通过比对查证掌握其真实身份及其在上海的罪行。对此，笔者以为，向定界交代的网上追逃罪行应视为重庆司法机关尚未掌握。

　　（作者单位：上海市第二中级人民法院）