要点提示：我国民事诉讼法及司法解释对于一审程序中原告申请撤回起诉和二审程序中上诉人申请撤回上诉的情形及处理作出了明确规定，但对于本案中出现的二审期间原审原告撤回起诉的情形则没有明确规定。对原审原告在二审中能否撤回起诉？

　　基本案情：2010年12月31日7时40分许，被告张小军驾驶甘L26862号斯太尔重型自卸货车自南向北从甘肃省泾川县凤口加油站口左转弯上312国道行驶时，路面情况勘查不清，与被告左忠宁驾驶的陕AQG125号帕萨特轿车相撞发生交通事故，致陕AQG125号帕萨特轿车的乘客李会英死亡，驾驶员左忠宁和乘客李娟、李玉明、姚拉梅不同程度损伤。公安局交警大队道路交通事故认定书认定被告张小军负本起事故的主要责任，左忠宁负本次事故的次要责任。2011年1月17日张海红与毛文、左忠宁在交警队的主持下达成了事故赔偿协议：由毛文、左忠宁一次性给付张海红人民币共计190000.00元，当天履行了协议内容，并于1月18日在长武县公证处对上述协议书进行了公证。同时查明，毛文为甘L26862号斯太尔重型自卸货车的车主，平凉亨通公司为该车的挂靠单位，被告毛文在太平洋保险公司为该车投保了交强险，左忠宁为陕AQG125帕萨特小轿车实际车主，三力公司为陕AQG125号帕萨特轿车的挂靠单位。后三原告认为赔偿数额偏低又向法院诉讼，一审经审理判决驳回了原告张海红、张丽、张超的诉讼请求。原告张海红、张丽、张超不服提起上诉。二审期间原告又提出书面申请撤回上诉和原审起诉。二审法院认为上诉人申请撤回上诉和原审起诉是对自己权利的处分，系其真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。

　　我国民事诉讼法及司法解释对于一审程序中原告申请撤回起诉和二审程序中上诉人申请撤回上诉的情形及处理作出了明确规定，但对于本案中出现的二审期间原审原告撤回起诉的情形则没有明确规定。对原审原告在二审中能否撤回起诉，审判实践中存在不同观点。

　　一种观点认为原审原告在二审阶段是没有权利撤回原审起诉的，人民法院不应准许其撤回起诉的请求。理由如下：

　　一、《民事诉讼法》第一百四十五条。关于一审阶段诉之撤回的规定体现于该条：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。” 该法条位于该法第十二章“第一审普通程序”中的第三节“开庭审理”。这一条规定其实简洁明了，不应产生歧义。但是，“有权撤回论”者却认为，该法条仅规定原告在一审阶段有权撤回起诉，而该法条——即便是全部民事诉讼法律——并没有规定原告在二审中就没有权撤回原审起诉，按照“法无禁止即合法”的原则，原审原告在二审中申请撤回起诉，是其自由处分其诉权，所以应当予以准许。

　　这种观点看似有理，实则片面地理解了“法无禁止即合法”的原则。这一原则，只能说就当事人的基本的实体和诉讼权利而言，如果没有禁止性规定，但同时也没有特别的限制性的“准许”规定的情况下，才是适用的。如果对某种权利，法律对其作出了在某种特定情形下“准许”的规定，则应当理解为在其他情形下就不应当“准许”，而不是“不禁止即合法”。如果毫无保留地理解“法无禁止即合法”的原则，那么，那些仅通过“可以”、“准许”等文字表述而没有相应的“不准”、“禁止”等文字表述的法律条文，会变得毫无意义。所以，上述第一百四十五条，既然规定了原告在一审宣判之前有权撤回起诉，就等于规定了原告在二审阶段就无权再撤回起诉。

　　再者，如果民事诉讼立法的原意是原告在二审阶段也有权撤回起诉，则这一“有权”的条文就不应当出现在“第一审普通程序”的篇幅中，而应当位于能够统领全部一二审阶段的篇幅当中。

　　二、“《适用意见》”第一百九十一条。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百九十一条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”

　　“有权撤回论”者往往认为，该条文后半句“撤诉”中的“诉”，应当理解为“起诉”或“起诉或（和）上诉”，而不能仅局限于“上诉”。对于这一“诉”的理解，法律和司法解释确实还没有明文的解释性规定，我们只能根据立法的原意甚至文法的基本规范进行解读。

　　该第一百九十一条位于该《适用意见》的“十一、第二审程序”的篇幅中，也就是说这一章都是对第二审程序作出的规定，而该《适用意见》属于司法解释，故应当服从作为法律的《民事诉讼法》中相关规定。如上文所述，在二审阶段，原审原告只得撤回上诉，而无权撤回起诉。故在这一司法解释中的“第二审程序”中作出的法律条文，不能超出或违背《民事诉讼法》对这个问题已经作出的规定。显然，将这里的“诉”扩大理解为含有原审起诉，是不符合立法本意的。

　　再从文法的基本规则上看，这后半句前面适用的是“；”。“；”前后的内容是并列关系，他们从属于某一条件。这整一句话的条件和环境是“二审”，所以，应该按照《民事诉讼法》中关于二审中只能撤回上诉的规定来统领后半句话，而不能断章取义地将这半句话拿出来随意套用到原本属于一审阶段才有的撤回起诉问题。

　　三、《民事诉讼法》第一百七十条。该条是对于二审处理方式的规定，其中，规定二审法院可以撤销一审判决的情形仅限于以下几种：“原判决认定事实错误，或者适用法律错误的”，“原判决认定基本事实不清的”、“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”。

　　而如果准许原审原告撤回起诉，则二审法院必须就原一审判决作出处理。由于原审起诉已经被撤回，所以二审法院只能撤销原审判决。这正如我们所代理的那个案子的做法，法官给出的口头理由是“这个判决已经没有基础了”。这种做法等于对于二审可以撤销一审判决的法定情形额外增加了一种，即“原审原告撤回起诉”。而这，显然是违法《民事诉讼法》的规定的。可见，该一百七十条反过来证明了原审原告无权在二审中撤回起诉。

　　四、《民事诉讼法》第一百七十四条。在专门针对第二审程序的第十四章中的该条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。”该条文的规定也被“有权撤回论”者有意无意地误用。他们认为，因为整个这一章中没有规定二审阶段的原审原告是否有权撤回原审起诉，所以就应该“适用第一审普通程序”，也就是说原告有权撤回原审起诉。这种解释过于牵强附会。这第十四章针对的原本只是二审程序，本来就不存在撤回起诉的问题，而其用一个“兜底条款”来规定二审阶段可以适用一审阶段的某些程序，其用意在于立法上的简洁和实用，但并不是说一审和二审中的程序可以随便套用。显然，在这里说可以适用的第一审普通程序，只能是那些不是专门用于一审阶段的程序，而像专门用于一审程序的原告撤回起诉的权利，在这个“适用”过程中其实是不能“适用”的。进一步而言，在二审程序中提出原告撤回起诉这一话题，本身就是没有任何依据的，可以说这本来就是个伪命题。

　　综上所述，根据现有法律规定，无论二审由哪一方提起，原审原告都无权在二审阶段申请撤回起诉，二审法院更不应准许其申请。

　　另一种观点认为原审原告可以在二审期间撤回起诉。理由如下：

　　首先，撤诉权是当事人诉权的重要组成部分，是当事人行使处分权的具体体现。作为当事人享有的一种私权和处分权，撤诉权理应贯穿于诉讼程序的始终，无论诉讼进行到哪一阶段，只要程序没有结束，或者说判决、裁定没有发生法律效力，当事人就可以行使撤诉权。因此，在不违背法律的禁止性规定和不损害公共利益及他人合法权益的前提下，人民法院应当尊重并保障当事人对撤诉权的正当行使，而不应过度干预和限制。

　　其次，从法律对撤诉权的限制来看，我国民事诉讼法第一百三十一条并没有明确地将原告撤回起诉的权利限定在一审宣判之前行使。上诉实际上是当事人在诉讼法律关系存续中对一审法院判决声明不服，要求二审法院改变或撤销一审判决，进一步维护自己权益的方法，具有使诉讼继续进行的性质。从某种意义上说，二审实质上是一审同一诉讼法律关系的继续进行和发展，二审与一审只是案件审理的不同阶段而已。所以，在法律未就原审原告在二审中申请撤回起诉作出禁止性规定的情形下，不准许原审原告撤回起诉显然是缺乏法律依据和正当理由的。

　　再次，从法律依据来看，尽管民事诉讼法在有关二审程序的规范中对原审原告能否撤回起诉没有明确规定，但并不等于此情况就“无法可依”，因为民事诉讼法第一百七十四条明确规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。”按此规定，对于此情形，应当适用民事诉讼法第一百四十五条的规定，即“宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”可见，根据民事诉讼法第一百七十四条与第一百四十五条，完全可以解决原审原告在二审撤诉的法律适用问题。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十一条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”该条所指的撤诉亦是撤回起诉而不是撤回上诉，故从中不难看出，立法者对于二审中原审原告可以撤回起诉显然也是认可的。

　　最后，从既判力来看，既判力是法院做出的生效判决中关于诉讼标的的判断所具有的确定力。一审宣判后，若当事人依法提起上诉则该判决并不发生法律效力，也就不会产生既判力，所以也就不存在二审期间撤回起诉会影响和破坏一审判决既判力的问题。尽管一审判决宣告并送达当事人之后即具有拘束力，但这种拘束力只是针对一审法院自身发生，即未经法定程序不得任意加以变更或者撤销，对于诉讼当事人则不产生拘束力。因此，一审判决因二审中原审原告撤回起诉而最终不发生法律效力并不会损害法院及其裁判的权威。同时，既然一审判决未生效，当然不能表明诉讼争议已经解决，当事人可以通过上诉改变原判决，当然也可以通过撤回起诉放弃其权利的行使。而且，允许原审原告在二审中撤回起诉，也并不意味着是当事人的意思表示和诉讼行为否定了法院的审判行为和判决效力，因为，原审原告提出撤回起诉申请后，最终需由二审法院裁定准许原审原告撤回起诉并撤销一审判决，使一审判决失效的显然不是当事人本身，而仍然是依法行使审级监督职权的二审法院。

　　笔者同意第二种观点。