当前我国正处于社会转型期和矛盾多发期，在司法实践中，法院不遗余力地通过诉讼调解化解了大批矛盾纠纷，成绩斐然。但是，民事诉讼调解制度在立法、司法中也暴露出不容忽视的缺陷，应予以完善。

　　一、民事诉讼调解制度的界定

　　关于民事诉讼调解制度，我国的《民事诉讼法》第9条作出了明确规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应该及时判决。”但该规定过于原则和笼统，为此，我们有必要深入了解一下民事诉讼调解制度的概念和民事诉讼调解的构成要素。

　　（一）民事诉讼调解制度的概念

　　诉讼调解，又称司法调解、法院调解，是指在民事诉讼中，人民法院审判人员对诉讼当事人双方进行说服劝导、使双方当事人明了法理、知晓是非，促使其就民事争议自愿协商、从而达成解决纠纷的协议。[1]

　　诉讼调解既是人民法院在审理案件过程中，在遵循调解原则的前提下所进行的一项诉讼活动，也是人民法院行使审判权解决民事纠纷、结束诉讼程序的一种方式。它是法院行使审判权与诉讼当事人对民事诉讼权利和民事权利行使处分权的有机结合。法院调解赋予当事人充分行使处分权的自由，促使当事人在实体利益与程序利益之间找到平衡点

　　（二）民事诉讼调解的构成要素

　　1.民事诉讼调解的主体

　　根据民事诉讼调解的定义可以得知，民事案件当事人是在法院的主持下就争议事项达成协议的行为。那么在法院承担调解的主体到底有哪些呢？笔者认为应包括承办法官、包括人民陪审员在内的合议庭成员、庭长、副院长、院长等在内的五类民事诉讼调解主体。该五类主体介入案件调解未有严格意义上的准入限制，主要是根据纠纷的难易程度或当事人的主动要求适时介入参与调解。做为调解主体一般要求具有以下三个品质：一是中立性。调解人就个案调解时，不能具有倾向性，不得有偏袒之心“拉偏架”，损害一方当事人的利益。二是廉洁性。不得以打压、威胁、哄诈的方式索取个人利益，或胁迫双方当事人达成有利于第三方的协议。三是公正性。尽量让当事人付出最小的代价换来矛盾纠纷的平息和权益的兑现，并且不损害双方当事人的感情，达到修复社会关系的目的。

　　2.民事诉讼调解的对象

　　民事诉讼调解解决的是个人与个人、个人与法人、法人与法人之间的民事权利纠纷，具体对象是当事人之间的权利和义务。同时，鉴于诉讼调解具有解决纠纷、结束诉讼的效力，故在法律规定上或在法律实务中对调解做出了慎重的规定或选择。如针对离婚、抚养、赡养、扶养、收养等涉身份类民事案件，要求将调解做为审判的前置程序，禁止直接采用审判的方式结案。如针对征地拆迁、外商投资等涉地方稳定大局类纠纷，在法律实务中要求尽量采用调解的方式结案，避免因个案的处理导致群体性诉讼而引发社会不稳定因素。

　　3.民事诉讼调解的方式

　　从目前法院操作层面来讲，民事诉讼调解的基本方式主要有“背靠背”、“面对面”和远程视频、语音互联等三种，前两种方式具有普遍性和典型性，后一种方式是前种方式的补充，也是法院为民司法的突出表现。从总体效果来说，三种调解方式各有所长和不足。“面对面”方式适用于案件争议不大或文化程度较高的当事人，双方能够理性表达自己的诉求和观点，即使争执不下也不会导致矛盾激化升级；缺点在于各方碍于“面子”都不愿做出让步。“背靠背”方式适用于案件争议较大或双方具有攻击性的当事人，通过调解人分别做工作能够在较短时间促成双方达成协议；不足之处在于易滋长调解人“以哄代调”等违规行为。视频、语音互联的方式适用于距离相对较远的当事人，能过减轻当事人的诉累；不足之长在于很难摸清当事人的真实想法，调解时间段较长。

　　二、我国民事诉讼调解制度存在的基础

　　（一）历史文化的熏陶

　　在我国的优久历史文化长河中，“和为贵”一直被信奉为儒家倡导的道德实践原则，在封建礼制社会调和社会矛盾取得了良好的效果，其劝导世人谦让、随和的思想精髓经历月洗礼却依然被完整保存继承下来，并深深扎根于华夏儿女的心田。实践证明，调解不仅拥有顽强的生命力，而且更是成为当代我国构建和谐社会的理论根源。在现代我国立法中，也一直是将德治润于法治建设之中，走的是法治与德治相结合的道路。如在建国之前，融会贯通和为贵思想的“马锡五审判方式”被作为一种司法载判方式受到了广大人民群众的认可，后在建国后的民事诉讼法中得到体现。如今，在改革开放和社会现代化建设不断加快的征程中，“和为贵”的思想又被重新定义在了维护社会和谐的重要历史高度。

　　（二）现代立法的要求

　　从立法的趋势来看，立法保护范围已从注重公权保护延伸到注重私权的保护，尤其是在民法领域坚持尊重当事人的意思自治，即当事人在不违反公法的前提下对自己权利的自由处分。诉讼调解正是基于这样的立法要求应运而生的。当事人将纠纷的解决交给法院，以期得到公平的结果，但在这一过程中当事人也可能有实现其自由处分的主观意愿。假如，法院审判权的实现仅依靠判决的话，在民事诉讼中，当事人双方期望的判决结果会使双方的利益实现没有达到公平的标准。若以当事人自愿处分自己的权利义务为前提，即使双方各退一步不能达到客观的公平，但双方也都相当愿意。此时，如果采取原告撤诉私下和解的方式，当事人有可能又会产生担忧，这可能是对双方初始达成协议的效力的担忧，担心没有国家权力的保障。如果不行使个人处分权的话，法院的公平判决可能不是当事人最想得到的结果。所以，一方面能达到双方当事人认同的公平，另一方面又能使一致意见受法律保护，这恰恰是法院调解的特点。

　　（三）诉讼效率的考量

　　近几年来，随着我国经济的高速发展，各类民事纠纷高发、频发，以及新类型纠纷层出不穷，给法院的审判工作带来了巨大压力，“案多人少”矛盾日益突出。与此同时，人民群众的法律意识及维护自身合法权益的能力和水平有很大程度地提高，主动拿起法律武器理性维权的群众不断增多。由此，诉讼调解的存在满足了社会发展的现实需要，主要表现在以下三个方面，即：第一，当事人愿意法院调解的案件，可以省去某些不必要的程序，从法院和当事人的角度考虑，既可以降低司法成本，也可以减少当事人的诉累。第二，当事人自愿采取法院调解的方式结案，会使当事人更积极地去履行自己在自愿的意志下作出的承诺，从而加快了双方当事人解决纠纷的速度。第三，对同一事实和理由，法院调解达成一致意见并生效后，当事人双方不得上诉，从某一方面来看，可以防止滥诉。[2]

　　三、我国民事诉讼调解制度的现实困境

　　（一）立法困境

　　我国目前在民事诉讼调解制度的立法上，基于充分尊重当事人合意，且考虑到地区之间存在文化、知识水平差异，未对调解的时间、程序、方式和监督制约等方面作出严格的限制，导致该立法目的与实施效果有着较大的差距甚至背道而驰。主要呈现出自愿原则与司法强制性、权利保护与让步息诉、给予“反悔权”与惩戒“反悔权”措施等三个方面的矛盾，在立法上即要保护诉讼调解当事人的“处分权”，又要有效给予当事人私权的有效制约与强制，这对民诉讼调解的立法上就“度”的把握提出了很高的要求。[3]如果失之于宽，有可能导致一方当事人或调解人权利的滥用，拖延案件诉讼时间，减低调解效率和损害当事人切身利益；如果限之于严，则达不到诉讼调解减轻诉累和节约成本的效果。

　　（二）司法困境

　　在司法理念上，我国民法的司法理念是“调判结合，调解优先”，这种理念直接给基层和中级人民法院以提示，使法院受理民事案件时首先会考虑采用法院调解。另外，也易于给普通群众形成“任何民事案件都必须经过调解”这样一个错误认识，许多当事人在立案之前就抱定到法院打官司就只要判决，从而对诉讼调解产生抵触情绪。在业绩考核上，法院系统考核指标当中，明确将调解率作为分值很重的考核项目，从而形成了对法官的价值引导定位作用，即法官审判不如调解更能受到本单位和上级法院的认可。加之，与审判相比，调解在司法过程和效果上，拥有效率高、法官任务和责任小、易真正达到“案结事了”等优势，导致法官强制调解、以托代调、以判压调等违规行为的大量涌现，无形中损害了法官、法院在民众心目中法院公平公正办案的良好形象，极大地降低了司法公信力。

　　（三）执法困境

　　诉讼调解生效后，一方当事拒绝或未完全履行义务，另一方当事人势必会向法院申请执行，如此一来就会令申请人对调解解决纠纷的选择产生怀疑，甚至给执行工作带来更大的压力，由此造成当事人对调解的负面评价较大。一方面执行申请人当初之所以放弃部分利益，主要在于修复彼此间的关系和尽快结案让义务人主动兑现，而现在申请人无奈还是要走执行程序，显然违背了其当初选择调解方式结案的初衷。另一方面，调解结案案件中的义务人之所以被执行，往往存在两种情况，要么确无履行义务的能力，要么存在不履行的故意，故一般此类案件的执结率相对较低。

　　四、我国民诉讼调解制度的完善路径

　　不可否认，法院调解有着许多不可替代的优点，但经过上面的论述，不难看出我国目前的法院调解制度还存在一定的问题。因此，笔者提出以下建议。

　　（一）科学构建诉讼调解机制

　　1.建立民事调解和审理相分离的制度。[4]

　　在法院调解中，审判人员与调解人员的分离，有助于防止审判人员基于自身利益迫使双方达成调解，从而破坏作为调解基石的自愿原则。从替代论的角度上看，仅仅只有审判人员能促成的调解，恰恰是我们应该避免的。除了具有裁判的权力外，审判人员能做的，其他人也同样可以做到，而且他们还不具备强迫双方调解的能力，从这个意义上讲，人员的分离就是扬长避短。鉴于此，笔者建议专门在法院内部建立诉讼调解委员会，抽调审判经验丰富的中年法官担任调解员。调解程序的起动同样是由双方当事人提起且必须是书面申请，无论是在诉讼过程中的任一环节，只要当事人提起调解，审判庭都应当将该案件移交本院调解委员会处理，如若双方达不成协议再由调解委员会交由原审判庭继续审判。

　　2、建立当事人及其他诉讼参与人在诉讼调解中的受益制度。笔者以为，应采取相应措施，建立相关制度，让双方当事人、代理人或者非法院工作的调解人员在法院调解中能得到更多的好处，以此来促进法院调解工作。比如达成调解的可减少诉讼费用，代理人或非法院工作人员促成调解的可取得相应的奖励等等。

　　（二）确立以判促调的司法理念

　　1．确立以裁判促调解的观念。[5]虽然是在大调解的背景下，调解工作理应受到重视，但作为国家的审判机关与人民调解委员会有着本质的不同，人民调解委员会以调解为中心，因为那是他们的本职工作，而法院的主要职能是审判，这也是其与人民调解委员会根本上的不同。若把“调解优先”确立为法院工作的原则，似有不妥。法院搞好裁判工作，一方面借助公开的审判程序以及充分详细的裁判文书，提高法官的专业素养和廉政品质，另一方面也通过这一件件铁案向社会上那些想要在审判阶段捞取非法利益的人表明，此路不通。从而不仅可以提升法院的形象和权威，而且还可以很大程度上促进诉讼调解、人民调解的工作。法院裁判工作搞好后，会使得案件的可预测性大幅增加，在这种情况下，纠纷双方从效率的角度上讲，也往往会倾向选择调解解决了。

　　2.制定科学合理的法院业绩考核体系。在当今矛盾日益繁杂的背景下，法院采取诉讼调解的方式结案具有一定的现实意义，能够促进法律效果与社会效果的有机统一，值得提倡和鼓励，但不能片面夸大调解相对于审判的突出作用，这是对法治建设进程的巨大损害。另外，尤其是在法院业绩考核中，不能固定调解率指标，否则构成审判人员片面追求调解率的价值取向。如果要将诉讼调解工作纳入考核，应该做到统计和考核上的精准，达到肯定和激励的作用。[6]具体而言，就是对于法院调解的数据统计和考核评价不能笼统而论，要讲究科学，重视实效，要进行相应的甄别和取舍，避免由于统计和考核导致法官群体或法院的利益膨胀，进而造成破坏自愿原则情况的发生。例如，调解结案率这个数字就没有太大的意义，因为调解结案中会包括调解并及时清结、调解后如约履行、调解后逾期履行和调解后没有履行等多种情况。其中逾期履行还会包括自动履行或强制执行履行的情况。此外，还可能有双方当事人申请再审的情况。对于这样复杂的后果，如果简单考虑调解结案率，就可能掩盖不负责任的法院调解的情况发生。因而笔者认为，应重点统计调解及时清结、调解后如约履行和调解后申请强制执行的比例，只有这些数据才能真正说明调解工作的成效。在考核上也应根据上述相应数据进行评定，让那些真正能够使法院调解发挥作用的法官脱颖而出。

　　（三）确保法院调解的程序公正

　　从利益论的角度看，只有在程序上加以限制，才能避免隐形的腐败败坏法院调解的名声。程序上主要可从以下几个方面入手:一是增加法院调解程序的开始权和终结权的保障性规定。基于自愿原则，调解的开始权和终结权，均应在双方当事人手中，但因为现在缺乏具体的保障措施，使得这两种权利往往掌握在法院手中。因此应规定法院须明确告知双方法院调解的利弊、程序和时间等重要事项。二是对调解的次数和时间进行必要的限制，试想，如果调解贯穿于整个诉讼阶段，调解人员扩至每个有关的法院工作人员，很有可能导致当事人在长时间的轮番式的人海战术下被迫达成调解，而且此时，诉讼的时间长很大程度上是由于法院自身造成的。在这种情况下，无次数和时间限制的调解既有违于公平原则，也有违于效率原则。三是采取哪一种调解方式，应由双方当事人自行决定。而且，采取背对背的方式，必须征得双方当事人的一致同意，一旦一方反对，就应采取面对面的调解方式。四是调解过程都要制作调解笔录，以备日后有据可查，没有制作调解笔录的情况下，当事人可以拒绝调解。

　　（四）确保法院调解的实体公正

　　1.增加当事人的反悔成本。法院调解既然是双方达成的调解意见，即便是在法官的主持下，也并不能保证该协议一定会如约履行，所以对调解协议中的条款除了履行内容外，还应明确规定双方有权利增加违约条款，作为督促有履行义务的一方按约定履行。有人会说此条并无意义，法律并不禁止双方在调解书上注明违约条款，但鉴于我国目前律师制度并不发达，当事人的诉讼能力尚有限的情况，对于此条应规定由法官进行释明，这样才有利于调解的自动履行。

　　2.强化执行程序的保障。[7]法院调解后，如果债务人到期不履行，债权人就不得不申请法院强制执行。首先应加大执行力度，加快执行速度，采取更为严厉的惩罚措施。如申请执行后，被执行人有固定房产或其直系近亲属有资产的，应连带执行，只为其保留必要的生活费用，同时保留其直系近亲属对被执行人的追偿权，从而在社会上起到较大的震慑效应。二是能再进行调解，双方自愿达成执行和解的情况除外;第三，双方达成和解协议，但未及时清结的，法院应告知双方可加入惩罚性的违约条款，以防债务人再次不按约定履行。只有这样，诉讼双方才可能认真对待法院调解，法院调解才有可能真正发挥其纠纷解决之功效，同时也能避免法院调解被人利用。

　　参考文献

[1]江伟.民事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社，2008：222。

[2]潘雪城.完善我国法院调解制度的相关思考[J].淮海工学院学报，2011（9）。

[3]包叶.刍议民事诉讼调解制度存在的问题[J].杭州学院学报，2012（2）。

[4]姜丽萍、张建华.论我国民事调解的发展趋势[J].中国青年政治学院学报,1997(2)。

[5]张晓冰.“大调解”背景下法院调解制度重构之思考[J].海南师范大学学报,2011(3):158-161。

[6] 张晓冰.“大调解”背景下法院调解制度重构之思考[J].海南师范大学学报,2011(3):158-161。

[7]邱洁健.诉讼调解制度的反思与展望.安徽警官职业学院学报，2011（5）。