【案情】

　　2012年9月至11月，谢某伙同张某多次在重庆市长寿经济技术开发区厂区内盗窃废铁、电缆等物品。12月，谢某觉得风声紧，便不再参与盗窃，并劝说张某一同到派出所投案自首，争取宽大处理。2013年1月12日，谢某与张某一同投案自首。

　　【分歧】成功劝说同案犯一同投案是否构成立功？

　　第一种观点认为：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子到案后...... 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）......应当认定为有立功表现。”的规定，构成立功的前提条件是犯罪分子已经到案，本案中，谢某劝说张某投案的时间是在谢某投案之前，故不构成立功。

　　第二种观点认为：《刑法》第六十八条并没有规定立功需以犯罪分子到案为前提，谢某成功劝说张某一同投案的行为符合该条第一款立功的规定，应当认定构成立功。

　　【评析】笔者同意第二种观点。

　　首先，从法律设置立功制度的目的来看，一方面是为了分化、瓦解犯罪，鼓励犯罪分子悔过自新；另一方面是为了节约有限的司法资源。本案中，谢某成功劝说张某一同投案，证明谢某有悔罪、改过自新的表现，也节约了侦破该案的时间、人力、物力，大大方便了公安机关侦破案件，完全符合上面两个立法目的。如果谢某成功劝说张某一同投案不算立功，而谢某到案后成功劝说张某投案或者提供张某藏身线索后公安机关将张某抓获却算立功，这显然是有悖常理的，因为第一种情况更有利于分化、瓦解犯罪，也更有利于节约司法资源。

　　第二，《刑法》条文没有规定立功以“到案”为前提。《刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚……”。从该条的规定来看，立功并不以犯罪分子到案为前提，犯罪分子实施犯罪行为后没有到案前也可以构成立功。虽然《解释》第五条提到“犯罪分子到案后”，但《解释》以《刑法》为基础、为依据，在法律效阶上处于下位，当《解释》的规定与《刑法》的规定不一致时，我们应该依据《刑法》的规定。

　　第三，肯定犯罪分子到案前可以构成立功，有助于鼓励更多的犯罪分子选择与司法机关合作，从而获得从轻发落机会，及时获得新生、重返社会，也有利于节约司法资源，更好地发挥立功制度的积极作用，达到国家与犯罪分子的“双赢”。这也是符合刑法宽严相济精神实质。

　　（作者单位：重庆市长寿区人民法院）