马克思主义认为，法律是社会的产物，是一种导引性的社会制度和社会规范。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景以及文化因素，才能了解这些法律的意义和作用，中国的法治文化建设亦离不开对传统法律文化的考量。认可并直面历史传承下的法律文化，并考量其对法治文化构建影响的思路恰好与十八大报告提出坚持中国特色，“既不走封闭僵化的老路、也不走改旗易帜的邪路”不谋而合。

　　“礼”文化的深刻影响

　　在我国法律文化历史中，封建周“礼”一直发挥着封建王朝“法”的功能，起着维护统治秩序的作用。中国传统的文化可以成为一种伦理文化，而伦理的“伦”字通“沦”，而“沦”在《说文》指“沦，小波为沦”。单从文字上考察就有等级差序的意思，这是儒家文化近于本质的特征，所主张的就是“爱有等差”，一个人的价值观念利益等首先要从自身开始辐射，凭借血缘的标准，用不同办法处理相同或不同的事。墨家主张“爱无等差”，墨子把自己所主张的“爱无等差”称为“兼”，而把儒家的“爱有等差”称为“别”。百家争鸣的时候，也是百家争“民”的时候。汉武帝时期，“罢黜百家，独尊儒术”，儒家“礼”的地位真正确立了，后世的儒家信徒凭借阐述“礼”而获取功名利禄，有宋代的朱熹、程颐、明朝的王阳明等，而能够与当代“平等博爱”精神相沟通的“墨家兼爱”消失了。后世的《北齐律》、《开皇律》、《唐律疏议》等都吸收了周礼的内容作为科处刑罚的依据，如“亲亲得相守匿”、“准五服以治罪”、“十恶”、“八议”入律等，把礼所代表的道德教化内容作为律例条文，从而做到以礼治国目的。

　　在古代，先有家，然后有族，最后有国，中国历史上对国的观念很淡漠，社会为一个大而无为的“天下”，对一般人而言，其很少有机会与国发生关联，表现为普遍拒绝公权力。族的势力是比较大的，但家庭仍是最基本的经济单位，也是最稳定的组织，但单个的家庭难以应付意外事故或较为重大的活动，比如天灾，比如嫁娶、丧葬等，所以要依靠族的力量。自然灾害的频繁也导致了人们只有通过团结起来才能抵御自然风险，而相应的战争动乱也需要相互间的帮助和关怀。而宗法制强调的家长权力更多的是指分配资源的权力，甚至他们的子女也只是作为一种资源，家长对子女的权力就是通过掌握资源和分配资源体现出来的。家族利益的扩大会影响到国家利益，儒家思想占统治地位后，为官的人在父母过世时都要“丁忧”回家，否则刑事处罚，虽然在宣传上要求“忠高于孝”，但在实际上，孝往往是可以对抗公权力的理由。家族利益与国家利益是一对对立统一的矛盾，有时候相依靠，“一人得道，鸡犬升天”；而一旦受到国家的责罚，就要举族株连，灭三族、灭九族也正是宗法制附带的责任。正所谓风险与收益并存。

　　义务本位为中心

　　中国传统社会重视义务，为了家庭（家族）和国家的利益，不惜牺牲个人利益，个人权利在中国传统社会历来就是可有可无的概念。纵观中国传统法律文化，其核心要素包括两个方面：其一，权力本位；其二，义务本位。权力本位，可以看作是政府权力本位，因为政府权力掌握在少数人手里，使得本该属于全体社会成员的共同意志，在实际运行过程中变成了少数人追求自身利益的工具。另一方面，这样的权力在给少数人带来无尽利益的同时，也在损害其他不掌握权力多数人的利益。其实质是人治主义，既有的法律服从于权力，主张领导人权力大于法律，甚至法律随领导人意志转移而转移。窥探中国传统法律文化，权力本位为代表的皇权至上的价值体系中，法律被置于次要的地位，当领导人的权力与既定的法律出现矛盾时，最终的胜利者往往是绝对的专制权力。宗法制就是这种权力本位加义务本位的最好结合。对于家长而言，拥有权力，对于家长之外的人来说就是义务，因为在离开家庭（家族）之后，没有单纯的单个人可以生存。所以一个家就是一个人——那就是家长，家长是这个家（族）的核心，可以优先分享资源而后再分配资源；而一个国家也就是一个人——帝王，他既是皇家的家长，也是家天下的家长，控制全国的资源，利用传统信仰控制与军事武装力量维持统治。封建的统治精英不是通过正式的法律或普遍的道德准则将其权威合法化，而是“完全以家长的方式处理事务”。同样，中国古代的法律是非常严厉的，刑罚也是极为残忍的，这样设置本身就是为了给百姓造成一种恐惧的心理，畏法就是为了不违法不造反，再用礼仪的强制性规定强化外部行为到内心去，使得人们不仅接受外部的规范，而且还应做到心甘情愿去接受。而帝王常常在法律的严酷下，扮演另一个角色——恩赐和赦免，在规则的非正义情况下，又用这套非正常的程序抵制制度，使得国民对于法律制度的信任降到最低，同时对帝王的感恩却会上升。严酷与宽容是帝王的两面，这是专制统治的本性使然，也是政治的权术思想运用到极致的表现。

　　法律工具主义

　　古代中国，一般来说，法律并不是为统治者提供合法性基础，因为这个法在民众心中并没有权威和信赖，帝王声称他的权力是法律赋予的，获得的威信并不比说权力是神或上天赐予的高。法律只是权力的副产品，作为权力的佐证，而不是权力的来源。一言以蔽之，在古代社会，法律是作为统治的工具而存在而不是作为统治的基础而存在。所以任何想在帝王的家史、言行当中找到能够支持现代法治的根据都是徒劳的。封建的经济基础不需要也承担不起完全用法来治理国家，只有正常的专制统治才是最廉价成本最低的治理模式，不过这种治理也承担着巨大的风险。没有制度上的保证，光凭帝王的自我约束是不可能长久地维持帝国的开明繁荣，不可避免的走向“其兴也勃焉”，“其亡也忽焉”的历史怪圈。

　　西方有句谚语说：“国王在一切人之上，但在上帝和法律之下”，中国没有严格意义上的上帝，所以中国的国王在一切法律之上。中国还有另一个固执的传统就是喜欢“合而为一”，理论和实务都要统一在一个层面甚至糅合在一个物里面，虽然这个庞大帝国的收入不够承担法律上的开支，要用道德教化的方式减少成本，但是在收入能够支撑的一些案件里却仍然透着道德教化的气息，一直虔诚认为道德的提升才是最权威的标准。如此一来就形成了另外的权威体系，对法律进行压制和排挤，明确性、规范性、普遍性的法律品格在道德教化的压制下变异，一个礼法合一的制度统治中国上千年。的确，“法律的概念是西方文明的荣耀之一，而中国，法家学说虽然深深影响了中国人对所有法律的态度，但是，两千余年来，它一直不受重视。”

　　当社会发展到一定的历史阶段，人们抛弃以法律为工具的人治国家形式，转而采用法治国家形式，只是表示人治国家不再适合于新的社会条件。不能只看到法治国家否定和取代人治国家的历史结果，而不看法治国家赖以产生的这些社会条件是由人治国家在其存在和发展过程中逐渐创造和生成的，不能否定人治国家这个基础。正如恩格斯在评价奴隶制时所指出：“用一般性的词句痛骂奴隶制和其他类似的现象，对这些可能的现象发泄高尚的义愤，这是最容易不过的做法。可惜，这样做仅仅说出了一件人所周知的事情，这就是，这种古代的制度已经不再适合我们目前的情况和由这种情况所决定的我们的感情。”论述传统法律文化，除了要让人们认识到古典法律文化中一大批观念价值已经不适合现代社会之外，也要认识为什么选择那样一个制度、一种文化，同时认清这些文化上的传统对今天有何启示。承认、理解继而超越传统法律文化，是构建我国法治文化的应有之义。

　　（作者单位：武汉大学法学院）