一.集体建设用地使用权流转的法律依据

　　集体建设用地使用权是农民集体将其所有的集体土地用于建设, 行使占有、使用、收益和处分的权利。农村集体建设用地使用权是否可以强制执行，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的规定》第二十四条规定，人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但有学者提出，仅仅依靠最高人民法院的司法解释不能够成为农村集体建设用土强制执行的依据，因为集体建设用地使用权的强制执行是以集体建设用地能够流转为前提的。而能否流转，理论界是有分歧的，一种观点认为，可以。因为：

　　1.《中华人民共和国宪法》是允许农村集体建设用地使用权流转的。《宪法》第2 条规定: “任何组或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该款中“土地使用权”不仅包括国有土地使用权，也包括农村集体土地使用权。而农村集体建设用地使用权作为集体土地使用权中的一种，理所当然“可以依照法律的规定转让”。

　　2．2004年 12 月 1 日，在国务院下发的《关于深化改革严格土地管理的规定》( 国发【2004】28 号) 中强调，禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设; 加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地; 引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中; 在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农村集体所有建设用地使用权可以依法流转。

　　3．2006 年 3 月 27 日，国土资源部《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》( 国土资发【2006】52 号) 中称，要适应新农村建设的要求，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少挂钩试点，集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。

　　4．2006 年 8 月 31 日，国务院下发的《关于加强土地调控有关问题的通知》( 国发【2006】31号) 中规定，农民集体所有建设用地使用权的流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。

　　5.广东省人民政府在 2003 年 6 月 24 日年下发了《关于实行农村集体建设用地使用权流转的通知( 粤府【2003】51 号) ，规定符合一定条件的农村集体建设用地使用权，可以出让、转让、出租和抵押，并享有与城镇国有土地使用权同等的权益。

　　6.北京市国土资源局2003 年制订的《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》中规定，农民集体建设用地使用权在土地所有者和使用者自愿的前提下，可以转让、租赁、作价出资( 入股)。

　　另一种观点认为：我国现行法律对农村集体建设用地使用权的流转持否定态度。只能通过地方政府征地的方式转为国有土地，然后由地方政府以划拨或通过国有土地一级市场以招、拍、挂等方式让渡土地使用权。

　　1．《土地管理法》第 43 条第 1 款规定: “任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地; 但是，兴办乡镇企和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”从该款规定不难看出，民事主体仅在三种情形下可以申请取得集体建设用地使用权，即兴办乡镇企业村民建设住宅、乡( 镇) 村建设公共设施和公共事业。这实际上意味着农村集体建设用地使用权是不能如同国有建设用地使用权一样进入一级市场自由流转的。

　　2．《土地管理法》第63条明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。” 但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该款立法意图是限制集体所有的农用地转变为非农建设用地，

　　3.《城市房地产管理法》第 8条“集体所有的土地经依法征用转为国有后，该国有土地使用权方可出让。

　　我们认为，从现行法律来看，我国法律禁止农村集体建设用地使用权自由流转，虽然国务院《关于深化改革严格土地管理的规定》提出在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农村集体所有建设用地使用权可以依法流转，但《土地管理法》第63条的禁止性规定是无法逾越的。因为作为基本法，《土地管理法》的效力是行政法规无法比拟的。但是我国法律没有禁止农村集体建设用地使用权的被动流转。《土地管理法》第63条明确规定符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”这就规定了流转的例外情况，这表明立法者对集体建设用地使用权的流转是有预见的，留有空间的。而被动流转正是强制执行的特征和结果。正是这个例外的规定让现实中存在的集体建设用地使用权被动流转有了合法的可能性。

　　二.农村集体建设用地的使用权强制执行的依据

　　在地方政府法规的指引下，大量农村集体建设用地的使用权已经流转到集体组织以外的企业或个人，并且已经办理了集体土地使用权证。这些处于经济纠纷中的主体的债务偿还为我们研究集体建设用地的使用权强制执行提出了新的课题。我们认为，《土地管理法》第63条就是我们对集体建设用地使用权强制执行的法律依据。63条用不穷尽式列举，指出符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形，使土地使用权依法发生转移，我们认为等情形应该包括企业因负债而法院强制执行集体建设用地使用权的情形。因为破产、兼并都是主体因资不抵债而消灭，而企业因负债要强制执行其集体建设用地使用权时，也是企业没有其他财产可供执行，已经名存实亡。特别是该法条强调的是依法转移，这就确立了集体建设用地使用权只能被动转移，不能依契约主动转移的原则。 同时《物权法》第 183条规定: “乡( 镇) 、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡( 镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。这体现了地随房走的规则，而法院执行的往往是被执行人的房屋，为了不使房地分离，将房屋与土地一并评估，拍卖有利于申请人实现债权，不产生新的诉累。

　　三．执行集体建设用地使用权应注意的问题

　 （一）被执行人要取得集体建设用地土地使用权证

　　集体建设用地使用权的取得方式包括直接从集体土地所有权人处取得和间接从集体土地所有权人处取得。无论哪种方式，只有取得集体建设用地土地使用权证被执行人的 土地使用权才能执行。因为使用权证代表土地管理部门对该土地性质、用途、界限、使用年限的确认。是土地管理部门经过对土地测量后，对土地使用权人颁发的凭证。也是人民法院制作裁定变更土地使用权人的依据。

　　（二）要和土地主管部门协商一致

　 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的规定》第二十四条规定，人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理。

　　该条规定既明确了法院强制应与国土资源部门协商一致的原则，应按照《土地管理法》的规定，土地的流动应该符合土地的整体规划，而法院作为司法部门不可能掌握行政部门的规划，故应在强制执行前与土地管理部门沟通，了解土地规划，对集体建设用地使用权的强制执行与土地管理部门取得一致意见后，方可处理。这也保证了法院拍卖后的土地使用权的过户裁定能够得到国土资源部门的配合，办理新的土地使用权证。

　　（三）不能改变原土地性质、使用年限、土地界限．

　　按照我国法律规定，土地分为国有土地和集体土地。国有土地按性质划分为划拨土地和出让土地。集体土地划分为宅基地、建设用地、农村耕地。在法院裁定处理农村集体土地使用权时，一定要完全遵照土地原来的性质、用途、使用年限。不得随意变更。特别是使用年限，被执行人土地使用权证上的年限去掉已经使用过的年限就是法院裁定集体建设用地土地使用权买受人的年限。

　　终上所述，我们认为集体建设用地使用权的强制执行不以集体建设用地使用权自由流转为前提，它实现的是集体建设用地使用权在不同主体间的被动流转。体现了国家的强制力。只有对集体建设用地使用权能够强制执行，才能最大限度的保护债权人的利益。