一、案情

　　2009年8月24日13时30分，原告的司机徐某驾驶京BL7261号轿车在丰台区南四环辅路公益西桥西桥洞处与案外人陈某驾驶的轿车（内乘赵某、李甲和李乙）相撞，致使两车损坏，赵某、李甲和李乙三人受伤。经北京市公安局公安交通管理局丰台交通支队丰北大队认定，徐某负事故主要责任，陈某负次要责任，赵某、李甲和李乙无责任。事故发生后，赵某、李甲和李乙将本案被告、原告及徐某诉至法院，要求赔偿相关损失。后北京市丰台区人民法院作出（2011）丰民初字第18068号、（2011）丰民初字第18069号、（2011）丰民初字第18070号民事判决，判决认定李甲和李乙未确定后续治疗费的具体数额，提出司法鉴定申请，在做鉴定之前，徐某支付5000元作为李甲、李乙的鉴定费用，超出部分进行相应抵扣。李甲、李乙的鉴定费用为4520元，原告提交的医疗费票据具体数额为2846.08元。

　　后原告诉至法院，要求被告支付原告保险金8000元，并承担本案诉讼费用。保险公司辩称：1、根据保险条款的约定，原告提供的医疗费单据中自费药部分不予理赔；2、因为原告车辆负事故主要责任，按照保险条款的约定，应该按照70%比例赔付；3、5000元鉴定费不属于保险责任。综上，不同意原告诉讼请求。

　　二、审理情况

　　一审法院审理认为，本案中原告的投保车辆负事故主要责任，交强险理赔部分已经由法院作出生效判决。现原告主张的医疗费及鉴定费属于三者险赔付范围。经核实，原告提交的医疗费票据数额为2846.08元，鉴定费为4520元。鉴于原告车辆负事故主要责任，故就上述费用，被告应在三者险下按照70%的比例赔付，即被告赔付数额为5156.26元。被告称根据保险条款的约定，医疗费中自费药部分不予理赔，原告对此不予认可。对此法院认为，在商业保险合同关系中，保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，其欲再通过限定伤者用药范围来减轻其责任显然有失公平。如果医疗机构因此在伤者的治疗中确需要用超出医保范围的药品而不用，明显不利于伤者的治疗，违反以人为本、救死扶伤的理念，不利于伤者的健康权益，亦不利于交通事故纠纷的及时化解，且被告主张的自费药不予理赔，其实质系免除保险人赔偿责任的规定，按照保险法规定，投保时保险人应就免责条款向投保人进行明确说明，现被告无证据证明其已经就上述条款尽到了明确说明义务，且保险条款的免责部分亦无关于自费药不予理赔的相关约定，故对于被告的上述抗辩意见，法院不予支持。被告称鉴定费不属于保险责任，鉴于鉴定费系为确定伤者后续医疗费具体数额所支出的合理费用，故对于被告该项抗辩意见，依据不足，法院不予支持。

　　被告保险公司不服一审判决，认为根据《机动车第三针责任保险条款》关于责任免除的第七条第七款规定：仲裁或诉讼费用及其他相关费用不属于保险责任，故本案的鉴定费应是保险公司的除外责任，请求二审法院撤销原判，改由出租车公司承担鉴定费。二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。

　　三、意见

　　本案争议的焦点是保险公司是否应当理赔自费药物支出和鉴定费用。笔者认为，关键在于如何认定保险合同中的免责条款以及保险人是否就免责条款充分履行了说明义务。

　　（一）免责条款的认定

　　根据《保险法》的有关规定，免责条款是指保险合同中当事人协议限制或者免除保险人的保险责任、违约责任或法定义务的条款。关于免责条款的范围，在实务界有不同的观点。一种观点认为免责条款主要指保险条款中的“责任免除条款”部分；另一种观点认为，免责条款不仅包括“责任免除条款”而且包括投保人违反义务可致保险人免除保险责任的法律效果等条款以及限制保险人责任的条款。笔者赞同第二种观点，即免责条款不仅应从保险合同条款形式上进行判断，更应从条款涉及的实质内容加以甄别。由于保险合同往往是保险人单方拟制的格式合同，如果不从实质内容进行判断，而简单地从形式要件进行判断，势必不利于保护投保人或被保险人的利益。

　　根据我国保险法的有关规定结合司法实践，免责条款一般包括：1、限制保险责任条款。具体包括：（1）“除外责任”或“责任免除条款；（2）比例赔偿条款；（3）自负额条款；（4）免赔额条款（自负额的一种特殊形式）。2、免除保险责任的条款。包括所有因投保人、被保险人和受益人等违反法定或约定义务而导致全部或部分保险责任的各类条款。3、限制保险人法定义务的条款。4、免除保险人法定义务的条款。

　　（二）免责条款的说明义务

　　说明义务是指保险人在保险合同订立阶段，依法应当履行的，将保险合同条款、所含专业术语及有关文件内容，向投保人陈述、解释清楚，以便使投保人准确地理解自己的合法权利与义务的法定义务。

　　1、说明义务的对象

　　根据《保险法》第17条的规定，说明义务的对象应限定于“采用保险人提供的格式条款”。根据保险合同格式条款的性质不同，可以分为免责条款和一般条款。所谓一般条款，是指除免责条款外保险合同内的其他条款，其通常包括保险人的名称和住所、保险标的、保险期间和保险责任开始时间、保险费和支付办法、违约责任和争议处理等条款。由于这些条款不存在当事人不能理解或者限制、免除投保人利益的情形，因此，一般不需要进行说明。相对于一般条款，保险人对于免责条款负有当然的说明义务。立法要求保险人履行免责条款说明义务的目的在于使投保人准确了解保险人承担给付责任的范围，以免其因缺乏专业知识而使缔约目的挫败，而免责条款恰恰最可能影响投保人是否投保和如何投保等关键性问题，因此保险人必须进行说明。

　　2、说明义务的履行方式

　　根据法律规定，说明义务的履行方式包括提示及书面或口头的明确说明。有观点认为，《保险法》第17条第1款与第2款关于“说明”与“提示+明确说明”的规定，表明了对保险基本条款和保险人责任免除条款的说明方式不一。但笔者认为，根据《合同法》相关理论，格式条款进入合同必须经过“制作人提请相对人注意”的程序，具体内容包括合同的外形、提起注意的方法、清晰明白的程度、提起注意的时间以及相对人了解程度等五个方面 。所以，在保险人“说明”之前，必须有对该格式条款的“提供”和“提示”，这是逻辑递进的关系，保险人未提供格式条款或未经提示的说明行为实际上是不存在的。

　　3、说明内容

　　尽管立法规定了说明义务的方式，但对于说明内容，并未明确。实践中，履行说明义务的内容应包括被动的接受询问和主动的明确说明。首先，保险人对投保人提出的问题应进行客观、真实的细致说明，以帮助投保人消除疑问，进行选择。其次，保险人应对于格式条款进行提示，并进行口头或者书面的说明。具体表现为保险人应当以书面的形式向投保人提供格式条款，采用口头或者书面的形式向投保人提示该条款的存在，并向投保人作出说明；为避免诉讼的被动，保险人对于“约定免责条款”，应以书面形式向投保人进行说明。

　　4、保险人说明义务履行之判断标准

　　关于说明的标准，保险法仅要求对保险免责条款进行明确说明。如何理解“明确”二字，在审判实务中亦有不同观点。从保险人说明义务的立法宗旨考虑，原则上以投保人所处阶层一般人的认识水平为标准,同时兼顾特定投保人的特殊个体状况，若保险人明知或应知特定相对人的认识水平或理解能力低于一般人,则须以更大的勤勉予以解释和说明，反之保险人的提醒义务可相应减轻。例如投保人已多次在同一保险公司处投保同一险种，或者因同一免责事由，已在某案件中因抗辩保险人未明确说明而获得胜诉的，或者投保人是保险从业人员或具有相当保险知识的法律工作人员，那么保险人对其的说明义务履行程度可予以减轻。当然此种情况的举证责任也应归于保险人。

　　结合本案，保险合同关于自费药物不予理赔的条款虽然没有设置在保险条款的免责部分，但从条款的内容上看实则是有关自负额的规定，属于免责条款。根据《保险法》第十七条第二款的规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，保险人没有证据证明其对该条款进行提示并作明确的说明，故自费药物不予理赔的条款不生效。另，关于仲裁或诉讼费用及其他相关费用不属于保险责任的约定，由于“其他相关费用”的具体内容保险人并未明确解释和告知，根据一般人的认知水平和有利于被保险人的解释原则，鉴定并不属于仲裁和诉讼程序中必然发生的事项，鉴定费用亦不属于仲裁和诉讼费用，故该免责条款不产生效力。