竞业限制，是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，负有保密义务的劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。之所以签订竞业限制协议，是为了平衡劳动者和用人单位之间的权利义务。一方面，择业自由权属劳动者的基本权利，受宪法保护；另一方面，若掌握商业秘密的劳动者离职后至生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品，将严重损害用人单位的经济利益，进而破坏整个社会经济秩序。

　　竞业限制源自于民事代理制度，旨在预防代理人对被代理人的侵害，后扩及至公司法及劳动法领域。早期资本主义社会对竞业限制协议效力认定上极为苛刻，例如十七、十八世纪的英国，根据社会损失原理，促进经济选择，可使公众收益，竞业限制协议以违背公共政策为由而被认定为无效，但随着市场化竞争的日趋激烈，遏制恶意“跳槽”、保护雇主商业秘密逐渐被各国认同。

　　一、竞业限制的理论基础

　　（一）科斯定理(Coase theorem)

　　科斯定理由诺贝尔经济学奖得主罗纳德•科斯（Ronald Coase）提出的一种观点，认为在某些条件下，经济的外部性或曰非效率可以通过当事人的谈判而得到纠正，从而达到社会效益最大化，实现资源配置的帕雷托最优。资源组合和生产要素通过市场机制协调趋向最佳状态，但科斯定理同时承认“计划调控”或“外部干预”的必要性，而这种“调控”或“干预”要根据社会经济发展状况而定。

作为生产要素之一人才的充分流动，可以促进人才资源配置的帕雷托最优，但是对于企业而言，则面临“人才安全”问题，即人才流动后可能导致的商业秘密的流失，对于掌握雇主商业秘密的雇员的流动若完全交由市场调节，必然会导致“恶意跳槽”、无序竞争，挫伤了科技创新的积极性，滋生了企业通过“挖墙角”获取商业秘密及经营信息，反而达不到资源的最佳配置。因此“当事人的谈判”在一定情况下必须予以适当限制，否则有可能损害了一定主体的利益，进而损害社会整体经济秩序。

　　（二）代理成本理论（Agency Cost Theory）

　　代理成本理论由美国经济学家迈克尔•詹森（Michael C. Jensen）提出的观点。该理论认为，委托人为防止代理人损害自己的利益，需要通过严密的契约关系和对代理人的严格监督来限制代理人的行为，而这需要付出代价。代理成本理论可分解为产权理论和委托代理理论。经济学家在考察企业内部结构运行效率时，形成了产权理论，产权理论关注点在于产权分配对于经济效率的决定性作用，表现在企业制度方面就是企业所有权与经营权的分离。当管理者不再是所有者时，产生了代理关系，而委托人和代理人都是自身利益最大化的追求者，那么可以断定，代理人不会总按委托人的利益而行事。当代理人从事竞业活动时，会损害代理人的利益，导致代理成本上升，因此，为提高企业内部运行效率，降低或规避管理人对企业的潜在侵害，法律需要对代理人的竞业限制作出制度设计。

　　二、现行立法与实践的考察

　　（一）“约定竞业限制”立法模式

　　根据法理，竞业限制可分为法定竞业限制与约定竞业限制，法定竞业限制，是指从立法层面对竞业限制的范围、地域、经济补偿金标准、违约金最高数额等做出明确规定；约定竞业限制反之，将上述事项交由雇主及雇员自由协定。《劳动合同法》（公开征求意见稿）选择了法定竞业限制立法模式，而《劳动合同法》（二审稿）改为约定竞业限制立法模式，最终《二审稿》基本上得到了立法认同。但是，约定竞业限制立法模式弊端很快凸显出来，《劳动合同法》对经济补偿金的标准、方式支付及经济补偿金与竞业限制关系等，采取回避的态度，导致了各地各自出台指导性意见、实施办法和内部规定，以统一审判和仲裁口径， 但各地的这些规定、办法互不统一，各自为政，甚至与法律意旨不同或相反。在该类案件的处理中，各地法院判决尺度、标准不一，当事人对判决难以信服，从而导致司法权威受损，司法公信力受挫。

　　（二）竞业限制适用主体泛化

　　《劳动合同法》第二十四条第一款将竞业限制适用主体限制为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，因此，竞业限制的适用主体具有特定性，适用主体的特征是掌握或接触了用人单位商业秘密的人员，并非每位员工都需与用人单位签订竞业限制协议。但是在实践中，用人单位往往不作区分，一些企业在招聘员工时，签订劳动合同的同时，附带签订一份竞业限制与保密协议，而签订协议的部分员工根本不接触商业秘密，属于“无密可守”的人员。笔者认为，用人单位保密意识的增强固然是好事，说明近年来竞业限制制度在实践中得到重视和贯彻，但是，若出现理解和适用的偏差，最终会违背该项制度设立的初衷。

　　（三）竞业限制协商主体地位失衡

　　竞业限制补偿标准及违反竞业限制的违约金标准法律层面并未作明确规定，交由协议双方约定，赋予了用人单位和员工较高自由度，但是，由于劳资双方地位的不平等，不可避免会出现雇主利用其强势地位，与雇员签订劳动合同之时附带签订竞业限制协议，而雇员基于获得该份工作的考虑，往往对保密及竞业禁止协议的内容不会作充分详细的了解，或虽已知悉，但是缺乏平等协商的平台，进而被动的接受协议的内容，而协议的内容往往是较低的经济补偿金，对应的是高额的违反竞业限制协议违约金。该类约定虽形式上不违反法律规定，但是实质上违反了公平原则。

　　三、竞业限制的价值考量

　　竞业限制制度是建立在雇主商业秘密权与雇员择业自由权、生存发展权的利弊衡量与价值判断基础之上。雇员择业自主权具有宪法意义上的渊源，而竞业限制是基于雇主保护其商业秘密的需要，而作出的制度安排，通过竞业限制协议对雇员的择业及经营限制，淡化雇员在任职期间掌握商业秘密的竞争优势。

　　在竞业限制的价值判断上，有学者认为，法律在平衡两种利益时，雇主的商业秘密的保护应该受到限制，保护商业秘密不能事实上剥夺了弱势地位劳动者的生计，危及到雇员的生存，限制了择业自由。 上述观点价值衡量上倾向于优先保护雇员的择业自由权，当发生冲突时，法律应当限制甚至牺牲雇主的商业秘密。英美等西方国家立法与司法趋向是，在承认竞业限制协议效力的同时，对其进行谨慎而严格的合理性审查，以便在保护雇主商业秘密权的同时，强化对雇员这一弱势群体生存权和就业权的保护。　

　　笔者认为，在竞业限制价值判断上，应该对雇员境遇及利益的考量适度倾斜，因为只有适度倾斜，才能弥补雇员与雇主协商时地位的不对等，进而达到适度倾斜下的平衡公平。当然，我们也要警惕单方思维劳动法学研究中的蔓延，如单方保护、单方自由、对单方要求诚信、防止单方欺诈等。当社会放弃对劳动者的诚信要求时，我们的社会必然陷入某种混乱

　　四、竞业限制的合理性判断路径

　　所谓合理性标准，是指竞业限制协议对于用人单位及员工应该公平合理，符合诚实信用、合理限制竞争原则，不违背自由贸易和公平竞争的市场经济法则，不损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序。笔者认为，对竞业限制协议进行合理性审查判断时，可以从商业秘密价值、时间跨度合理性、地域限制合理性、公共利益因素、补偿标准合理性、制裁标准合理性等方面展开。

　　（一）商业秘密价值判断

　　商业秘密，是指能为权利人带来利益，权利人已采取严格的保密措施，不为公众所知悉的技术信息。商业秘密可以为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，故用人单位在招聘员工时，对涉密岗位，双方往往签订单独的保密协议或在劳动合同中直接约定保密条款。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。

　　美国普通法判例中，将商业秘密扩展至客户关系、商业秘密或保护信息、特殊培训和知识等，雇主为寻求法院执行竞业限制协议，其首先负有举证证明有上述必须保护的合法商业利益的存在，若举证不能，则不会得到司法保护。我国实践中，用人单位要求员工履行竞业限制义务往往主要依据协议，进而证明存在商业秘密，有竞业限制的必要。笔者认为，竞业限制适用主体泛化，会损害员工择业自主权，导致不必要的人力资源浪费，因此，法院在审查判断是否需执行竞业限制协议时，应对商业秘密与员工技能、知识作相应的区分，用人单位首先负有举证证明其存在需保护的商业利益，且竞业限制适用主体在任职期间通过所任职岗位掌握了该商业秘密，而非员工本身所固有的技能、知识，不应武断地认定员工在任职期间所获得的技能和知识都是商业秘密。

　　（二）时间跨度合理性判断

　　域外国家大多对竞业限制的期限作出了相应的规定，如瑞士《劳动合同法》规定不超过3年，德国《商法典》规定不超过2年，意大利《民法典》规定，高级职员不超过5年，一般职员不超过3年，我国《劳动合同法》规定不超过2年。

　　笔者认为，竞业限制时间跨度合理性应从以下三个因素考量：一是员工在用人单位所处的岗位；二是员工接触的商业秘密的等级；三是该商业秘密在同行业中所具有的竞争力生命周期。上述是竞业限制的最高期限限制，笔者认为，还可以结合不同行业、商业秘密等级、员工所处岗位等，对竞业限制的期限进一步作区分，这样，可以将竞业限制所产生的限制竞争、束缚劳动者自由择业的负效应降至最低。

　　（三）地域限制合理性判断

　　参考域外立法例，比利时《雇佣合同法》第六十五条、瑞士《债法典》第三百四十条都对竞业限制的区域范围进行了合理限制；在美国，如果竞业限制协议限定的地域范围过宽，往往被认定为无效；我国《劳动合同法》未吸收《草案》中关于地域限制的规定。

　　笔者认为，应对竞业限制的地域范围作出较为明确的界定，笔者认为可以考量以下几个方面的因素：工商登记行政级别、交易对象、竞争者的地域范围。在地域限制合理性审查时，应一般按照登记行政级别地域为限，如果用人单位提出异议，应举证证明其交易对象、竞争者跨越所登记的行政区域，否则，承担举证不能的法律后果。

　　（四）补偿标准合理性判断

　　《劳动合同法》（草案）曾规定，竞业限制经济补偿金不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，但正式出台时，没有采纳草案该条的规定，而是赋予当事人自主协商的自由。各地出台的指导性意见、实施办法和内部规定所确定的标准也不统一。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一，约定补偿费少于上述标准或未约定的，按上述标准计算。《江苏省劳动合同条例》规定，经济补偿额不得低于该劳动者离开用人位前十二个月从该用人单位获得报酬的三分之一。而《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定，该标准由双方协商确定，没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度劳动者从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。

　　笔者认为，当前立法虽未统一规定经济补偿的底限，一些地方也是双方未明确约定情况下兜底性规定，但笔者认为，可以结合劳动者的生活水平、在用人单位的技术能力水平以及当地物价水平等确定合理的补偿标准，建议劳动合同法修订时应确定补偿数额以上一年度劳动者工资总额的二分之一为底限。

　　（五）制裁标准合理性判断

　　《劳动合同法》第二十三、二十四条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。与经济补偿金有一样，《劳动合同法》也没有规定违反竞业限制的违约金标准，而交由用人单位与劳动者协商确定。在笔者审理的竞业限制纠纷案件中，协议约定用人单位每月给付劳动者经济补偿金500元，劳动者违反竞业限制约定的，则应向用人单位支付违约金600000元，那么该约定是否有效，是否公平合理呢？契约自由是合同法的基本原则，但契约自由不是无限制自由，应当遵循公平合理、平等自愿的基本原告，上述约定从形式上似乎并不违反法律规定，但是实质上违反了劳动合同法的公平原则。对违约金标准合理性审查时，法官应结合商业秘密的级别、潜在商业价值、经济补偿金标准等，违约金适度“消肿”，而不应不作审查直接根据违约金的约定作出裁判。

　　（六）竞业限制双向义务关系的判断

　　与保密不同，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务必须支付经济补偿金，但未按约支付补偿金是否必然导致竞业限制义务终止？上海市劳动和社会保障局在《关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知（二）》中规定“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。”《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条明确规定，企业违反竞业禁止协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止协议自动终止。《浙江省技术秘密保护办法》第十六条规定，权利人违反协议约定不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止。从上述省（直辖市）关于支付补偿金与履行竞业限制义务的关系可以看出，主要的区别点在于，上海要求，权利人不按约支付经济补偿金的，劳动者须有前置的催讨程序，经“要求”仍不支付的，劳动者才可以解除竞业限制协议。而上海、浙江则采取严格原则，权利人不按约支付的，竞业限制协议自行终止。

　　笔者认为，劳动者往往对保密及竞业禁止并无充分明析的概念，且基于获得该份工作的考虑，往往对保密及竞业禁止协议的内容不会作充分详细的了解，如在原告未按约支付经济补偿金的情况下，再强调原告先行催讨，强化了劳动者的义务，弱化了劳动者的权利。而且，竞业限制协议毕竟不同于一般民事合同，具有较强的人身限制性，束缚了劳动者的自由择业，若原用人单位不及时足额支付经济补偿费用，会使劳动者陷入生活困顿的不利境地，因此，笔者认为，用人单位应当按照约定向原告及时足额支付合理的竞业禁止补偿金，这是其要求原告履行竞业禁止义务的充要条件。

　　注释

1 如上海高院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）、《江苏省劳动合同条例》、《浙江技术秘密保护条例》、《天津市劳动和社会保障局关于保守商业秘密协议、支付违约金和就业补助金等有关劳动合同问题的通知》、《珠海市企业技术秘密保护条例》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等。

2 陈松：《浅析雇佣关系中的商业秘密保护与竞业限制制度》，载《安徽农业大学学报（社会科学版）》2003年第3期，第78页。

3 祝磊：《竞业禁止协议法律规制的国际比较与借鉴》，载《山东社会科学》2008年第1期，第142页。

4 董保华：《由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考——兼与叶静漪教授商榷》，载《法学》2010年第10期，第25页。

　　（作者单位：浙江桐乡市人民法院）