[摘要]随着中国特色社会主义法律体系的形成，民事法律规范的全面系统精细化既为民事审判提供了较为完备和精确的法律依据，又提出了更高的要求。具体表现在：法律规范覆盖范围的扩大带来了民事案件审判量的增加；法律规范的综合化要求民事审判工作必须有更全面的考量；审判标准的进一步提高加大了准确适用法律、合理平衡利益的难度；审判环境的欠理性化增加了法律适用社会认同难度等等。在此背景下，民事审判工作必须形成新的主导思路，坚持能动司法理念，秉持工具主义司法观，强化全局性司法认识，恰当发挥司法过程的创造性作用。

　　[关键词]法律体系；民事审判精确化；引致性条款；能动司法；

　　迄至2011年初，中国特色社会主义法律体系已经形成。法治发展的规律表明，法律体系形成这一基础性目标实现后，一方面，法治的进步很大程度上依赖于司法的发展与创新，另一方面，法律体系形成后的司法审判又必然具有某些不同于先前的特征。具体到民事审判工作 来说，中国特色社会主义法律体系的形成，既为我国民事审判工作创造了良好的条件，也对其提出了新的要求。在社会主义法律体系形成的背景下，如何审慎把握民事审判工作所面临的新特点、新情况，确立新时期民事审判工作的主导思路，是当前我国司法领域不容回避的重大问题。本文拟结合作者在民事审判实践工作中的切身体验和感受，对相关问题作一探讨。

　　一、社会主义法律体系形成背景下民事审判工作的新变化

　　概括地说，社会主义法律体系的形成给民事审判工作带来的新变化，直接表现在为民事审判确立了必需的法律规范依据，提供了充分的法律规范资源，从而进一步衍生出民事审判负荷相应增加和民事审判思维逐步综合化的新变化。

　　（一）变化之一：民事审判依据的相对完备和精确

　　社会主义法律体系下的民事法律规范，较为全面系统地覆盖了整个民商事领域。迄至今天，凡是有必要由立法予以规定的民商事问题，基本都已经确立了相应的法律规范，而且法律规范之间呈现出相互统一和彼此配套的系统化结构。民事法律规范的全面系统化不单纯表现在实然民事法律规范的显性数量和结构上，而且表现在基于立法技术而产生的隐性链接合力上，引致性条款 即是隐性链接的典型载体。引致性条款的设置不仅可以强化民事法律规范的体系性，而且能够拓宽民事审判的法律依据范围，其已成为我国现行民商事法律文本中一个普遍而常见的现象。社会主义法律体系形成后，一方面引致性条款的设置更加科学，有效地避免了引致性条款指引不明、指引落空等条款虚置问题，真正起到了通过引致性条款实现法律规范之间、法律部门之间沟通协调的目的；另一方面引致性条款的设置也更加合理 ，因引致性条款设置的随意化 而引起的法律规范间关联不足或者关联错乱的现象，也基本得以消除。

　　社会主义法律体系下的民事法律规范不仅具有全面系统化的特点，而且表现出逐步精细化的趋势。较之于我国法制建设早期的状况，近些年，我国民事法律规范的精细化程度不断得到提升。民事法律规范的精细化，除了反映在法律条文表述上更为明确、更为具体外，主要还体现为原则与规则相结合、抽象指引与具体规定 相匹配的法律规范体系结构的形成。原则性规定确立了该项法律规范中拟贯彻的相对抽象的理念和必须坚持的基本方向，而配套的具体规则则明确了该项法律规范的具体要素和细节操作要求。

　　上述民事法律规范的全面系统和粗细结合的特点，为民事审判确立了相对完备和精确的法律依据。

　　（二）变化之二：民事审判负荷的相应增加

　　社会主义法律体系形成后，可以预期的是，将会有更多的民商事纠纷转化为民商事案件涌向人民法院，民事审判工作将不得不承受数量更为庞大的案件负荷。具体而言，民事审判负荷的相应增加主要导源于两方面因素：首先，民商事法律子部门增加引起的民商事案件类型增多。民商事法律子部门的增加，实质上即是受法律规制的民商事领域的扩大。随着立法对民商事领域规制范围的扩大，民事审判环节所需处理的民商事案件类型也将随之增多。其次，法律认可的可诉民商事行为类型的增加引起的民商事活动或行为类型的增多。随着社会主义法律体系形成，民商事活动或行为的可诉性范围也相应地有所扩大，某些此前因为欠缺可诉性而不能进入民事审判环节的活动或行为，也将逐渐因立法调整而具有可诉性，进而扩大了民事审判实践中必需作出审查和裁判的民商事活动或行为的类型。

　　（三）变化之三：民事审判思维的逐步综合化

　　社会主义法律体系背景下民事法律规范的全面系统精细化，绝不意味着民事审判依据仅仅局限于民事法律规范本身，也绝不意味着民事审判依据的绝对具体化，引致性条款等立法技术的使用，导致民事审判依据远远超越了民事法律规范的范围，民法原则和抽象指引条款的规定，赋予了民事审判依据一定程度的弹性幅度。法官将借由引致性条款、原则规定和抽象指引条款等方法在审判中自觉不自觉地产生综合考量的审判思维，在民事法律规范之外、民事法律规范之上和民事法律规范之内相互参酌。所谓民事法律规范之外的考量，是指在民事法律规范与非民事法律规范甚至非法律规范系统之间的综合考量，夹杂着法哲学和法教义学层面的考量；民事法律规范之上的考量，是指在民法原则与规则，抽象指引与具体规定之间的综合考量，意味着法理学层面的考量；民事法律规范之内的考量，是指在民事法律体系内部各个子部门规范之间的综合考量，意指法教义学层面的考量。

　　二、社会主义法律体系形成背景下民事审判工作面临的突出难题

　　社会主义法律体系的形成使民事审判工作具有了不同于先前的特征，这些不同因子对民事审判工作的发展创新而言既是机遇也是挑战。加之社会主义法律体系形成背景下民事审判的客观现实，民事审判推进社会主义法律体系的实施面临一系列突出难题。

　　1.民事审判对象日新月异引发的准确适用法律难题

　　民事审判对象的难易繁简程度直接决定民事审判准确适用法律的难度。社会主义法律体系形成后，人民法院将不仅面临数额更为庞大的案件负荷，而且将面临一系列新型、疑难、复杂案件。一方面，由于我国处在社会转型的关键时期，随着改革进度的逐步加快，网络技术的高速发展，国际金融危机的持续影响，自然灾害的层出不穷，环境污染、网络侵权、不正当竞争等大量新矛盾和诸如日照权、运动权等新的权利诉求以民事诉讼形式涌入法院。据官方网站统计数据显示，60年来传统民事纠纷在民事审判中所占比例越来越小，2008年，传统民事纠纷只占全部民商事案件的22.98%。由于这类纠纷“新”，或者法学理论界来不及深入研讨，或者审判实务中没有现成的审判经验可资利用，或者没有明确具体的法律规定予以规范，如何使这类案件的法律事实尽可能接近客观事实，如何找准这类案件的法律事实与民事法律规范之间的对应关系，无不严重冲击并考验着人民法院准确适用法律解决新型纠纷的智慧和能力。另一方面，随着社会主义市场经济体制的建立，利益格局的深刻调整，人们追求利益的欲望被激发出来，贫富差距、分配不公、社会保障、劳动就业、医疗卫生等民生问题引发的利益冲突急剧激化，因城市房屋拆迁、农村土地征用、企业破产改制、劳动争议、食品安全等公共突发事件引发的群体性诉讼和涉诉群体上访事件时有发生。民事审判对象蕴含的利益冲突日益加剧，使得民事审判调判难度增大，如何准确适用法律缓解利益冲突成为民事审判急欲知晓的难题。

　　2.民事审判依据不完美引发的统一适用法律难题

　　有效的法律实施有赖于统一的法律适用。社会主义法律体系的形成虽然为民事审判提供了相对完备且精细的法律依据，但法律体系的形成不代表法律体系的完美。在特定时期、一定程度上存在的“有法比没法好”、“快比慢好”、立法“宜粗不宜细”的指导思想下，我国民事法律不仅数量多，而且大部分都制定得比较原则。再加上立法经验不成熟、法学理论不发达，受立法技术性因素、立法者认识能力局限等影响，我国民事法律存在诸多缺陷，相互交叉，甚至相互冲突的情形亦在所难免。民事立法的现状迫使很多情况下，基于审判实际需要，民事司法解释不得不频繁出台，甚至扮演法律的“创造者”或“修改者”角色。民事司法解释发挥的现实作用促使其事实上具有与民事法律相同的适用效力①。此外，民事审判依据是社会生活的反映和记载，具有天然的滞后性，必将随着中国特色社会主义事业的发展而发展。面对社会转型期大量新情况、新问题的出现，审判依据必将作出回应，不断充实完善，在制定新法律法规司法解释的同时修改已有规定。民事审判依据的不完美无疑增加了民事审判中找法、释法和用法的难度，增加了民事审判中统一适用法律的难度。民事审判思维的逐步综合化既是民事法律规范全面系统精细化的要求，也是克服民事审判依据不完美的努力方向。尽管如此，如何在逐步综合化的审判思维下理顺各种法律、法规、司法解释间的关系，如何根据案件具体情况在数量众多而又相互交叉甚至冲突的法律规定、司法解释中进行合情合理合法的选择，如何在法律没有作出规定或不适应现实生活而未作出修改的情况下统一适用法律，不能不说是民事审判面临的突出难题。

　　3.民事审判标准不断提高引发的法律适用功能平衡难题

　　面对民事法律规范的全面系统精细化趋势，民事审判亟待朝高度精确化方向改进和发展。然而，民事审判在追求精确化的同时，又必须有效感知社会的现实脉动，恰切回应社会生活的合理需求，努力调适好精确化裁判与普通民众相对不规则的民商事活动或行为之间的距离 ，防止法律规则和个案裁判片面追求精确化，不恰当地超越普通民众的理解能力范围，以致沦为不敷百姓现实生活所需的精巧摆设。民事裁判精确化标准引发的与民商事活动或行为粗放性之间的功能平衡问题仅是民事审判法律效果与社会效果相统一这一更高标准的具体体现。从1999年以来，执法办案应坚持法律效果与社会效果相统一的提法频繁出现在最高人民法院领导讲话和司法文件中，作为正式的官方语言从民事审判领域扩展至整个审判领域并延续至今，作为衡量办案质量好坏的重要标准被不断强调并得以发展。近些年来，人民法院对“案结事了”的要求，对“能动司法”的推进，均是法律效果与社会效果有机统一的进一步发展。根据2002年时任最高人民法院副院长李国光在全国法院民商事审判工作会议上的讲话，审判的法律效果是通过严格适用法律来发挥依法审判的作用和效果；审判的社会效果则是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果。法律效果倾向于法律的证明，侧重于法律条文的准确适用；社会效果倾向于法律价值的实现，侧重于司法目的的实现。可见，法律效果更多地侧重于对法律规范的常规适用，反映法律适用的一贯性和恒定性；而“社会效果”更多地侧重于特殊情形下的政策考量，反映法律适用的灵活性和应变性。[1]法律效果标准将法律实施本身作为目的，而社会效果标准将法律实施作为实现司法目的、法律价值的手段。在法律效果与社会效果相统一的民事审判标准下，如何在法律适用的恒定性与应变性，法律适用的手段功能与目的功能，依法办案与案结事了，司法被动与能动司法等关系间寻求平衡，无疑是影响法律体系实施的突出难题。

　　4.民事审判环境欠理性化引发的法律适用社会认同难题

　　良好的法治环境是法律体系有效实施的前提。随着法律体系的形成，民众的权利意识有了较大提高，但民众权利意识的提高仅停留在诉诸法律解决自己纠纷上，尚不能理性看待司法，合理定位司法，普遍对司法抱有过高期待，没有意识到或不愿承认许多利益冲突和纠纷仅靠人民法院是不能有效解决的，司法的功能是有限的，司法也应遵循自身的规则和规律。民众权利意识的非理性化导致缺乏理性司法的法治土壤，导致民事法官担负的办案任务越来越重，付出的努力越来越多，而承受的误解和压力却越来越明显。这一现状迫使司法步步退让，处处妥协，在追求和谐司法的同时不得不偏离理性司法。以涉诉信访案件的处理为例，由于人们普遍认为与法院相关的案件最终仍要由法院解决，哪怕法院已经穷尽了所有司法手段，合理解决了当事人生活困难，当事人依旧向法院提起申诉，有关机关依然向法院交办、转办，迫于各种压力，法院不得不重复受理这些信访案件，导致涉诉信访案件终而不终，既浪费司法资源，又影响司法权威，还将使法院承载过多的政治责任，逐渐淡化其依法办案的主要职能，不利于法律的贯彻实施。与此同时，随着违法拆迁、人情案、金钱案、执行难等法律信用失范现象、法律强制力疲软问题不断被曝光，司法不公、权力寻租、有法不依、执法不严、违法不究等问题成为民众普遍关注的焦点，加之网络媒体的非理性化炒作而使公众对这些问题过于敏感和反感，相应的沟通、反馈机制又跟不上，进而导致民众对法律、对司法的不信任、不认同，转而引发社会信用缺失现象的加剧，如此恶性循环，严重践踏法律的尊严和权威，破坏司法的公信力，导致法律的司法适用难以得到社会认同。

　　三、社会主义法律体系形成后民事审判工作的主导思路

　　1.坚持能动司法理念，理性定位民事司法功能

　　能动司法理念，是当今各法治国家的主导性司法理念，“从克服法律固有属性所附随的缺失与局限来看，中国或许是最需要实行能动司法的国家。”[2]一方面，由于任何制度的有效性都有边界，[3]能动司法理念虽强调社会矛盾的化解，但其亦承认民事司法具有自身的局限，承认民事司法应有所为有所不为，强调能动司法并非代表以司法包揽全部民事纠纷的“司法冒进”倾向和“司法万能”定位。能动司法理念鼓励包括司法审判在内的多元纠纷解决机制的全面发展，并始终坚持将调解作为一项常规性司法机制，力求通过多种途径有效分流化解民事纠纷。另一方面，能动司法理念本身是遵循司法规律的结果，其同样要求民事司法客观认识自身的优势和规律，尊重民事活动的实际状况，逐步调适民事法律规范的精细化与民事行为粗放性之间的矛盾；避免法条中心主义和机械司法，促成民事法律体系与其他正当的规范体系之间的紧密关联和有效沟通，提高民众对民事裁判以及对社会主义法律体系的认同度。

　　2.秉持工具主义司法观，促进社会主义法律体系根本性社会目标的实现

　　在社会发展的全局中看，司法本身不是目的，而是实现外部根本性社会目标的工具，虽然司法的目的与手段之争依然在延续，但笔者以为，当今转型时期中国民事审判工作应该秉持工具主义司法观，自觉置身于社会发展、社会建设和社会管理事业的全局之中，服务于国家和社会发展大局，致力于通过民事审判工作推进社会主义法律体系所追求的根本性社会目标的充分实现。为此，在确立和贯彻新时期我国民事审判工作的主导思路的过程中，需要把握好这几个方面：

　　（1）明晰民事审判工作所服务的根本性社会目标。在这方面，应进一步通过规范我国发挥最高法院的司法政策的作用，及时将外部根本性社会目标恰切地转化为宏观司法政策，并通过宏观司法政策引导全国法院系统准确把握大局、明确根本性社会目标，防范将地方和行业或部门的局部利益、个别领导干部的私人利益等同于国家和社会大局的错误倾向。

　　（2）明确工具主义司法观和能动司法理念的关系。能动司法理念与工具主义司法观，是从不同侧面对现代法治社会中司法审判工作指导思想的反映：前者强调的是司法过程必须超越法条中心主义对司法的机械化、教条化限制；后者强调的是在司法与根本性社会目标之间形成的“手段—目的”关系中，司法所处的位置和扮演的角色。显然，为了充分、恰当地发挥之于根本性社会目标的“工具”功能，司法的过程就必须是能动而非机械教条的；只有始终明确所服务的根本性社会目标，司法过程的能动才不至于沦为“盲动”和“乱动”。改进我国的民事审判工作，同样必须将坚持能动司法理念与树立工具主义司法观结合起来，既清醒认识到民事审判工作之于根本性社会目标的工具或手段角色，又充分发挥民事审判工作推进国家和社会发展的应有功能。

　　（3）妥善处理好个案纠纷解决与服务外部社会目标之间的关系。一方面，民事审判工作最直接的目的就是妥善处理好个案民事纠纷，平息当事人之间的争端，厘清其间的利益纠葛，依法回应当事人的诉求。解决个案纠纷，本身即是体现民事审判工作工具性价值的一种方式；另一方面，即便是在解决个案纠纷的过程中，民事审判工作的功能和价值也应该并且能够超越纠纷解决。特别是面对新型、疑难案件，民事审判工作更应该通过个案纠纷的妥善解决，推动法律发展，并为社会公众提供价值导引，作出超越解决个别纠纷的贡献。此外，受司法权运作特性以及司法自身能力所限，民事审判工作对于社会主义法律体系所追求的根本性社会目标的推进作用，通常必须假借个案裁判这一媒介，也就是说，民事审判工作服务大局、推进国家和社会发展的功能，应该通过个案纠纷解决过程来体现，而不能脱离个案裁判过程。

　　3.强化全局性司法意识，切实提高综合权衡的司法能力

　　如前所述，民事法律规范的全面系统精细化直接要求并自觉不自觉地引起民事审判思维的逐步综合化。但综合化的民事审判思维绝非仅是一个自觉的过程，需要借助外力强化，需要强化司法裁判者全局性司法意识和综合权衡法律规范的能力。通过全局性司法意识的强化和综合权衡能力的提高，避免局限于民事法律规范内和个别规范、个别子法律部门内理解民事法律规范，促使司法裁判者超越只见法条之“树木”而不见规范系统之“森林”的窄化视野。对于这一点，特别需要从如下两方面落实：首先，要特别注重培养司法裁判者辨识、理解和运用引致性条款的能力。其中，最为重要的是，必须逐步培养司法裁判者通过引致性条款认识到立法在民事法律部门与公法部门之间所铺设的沟通管道，进而有意识地促成国家的正当管制与公民在民事领域的充分自由和自治之间的合理平衡。其次，要进一步加强审判管理，发挥人民法院在审判系统化、全局性考量上的整体优势。通过加强审判管理，建立人民法院内部审判权运行的合理机制，集中人民法院内部各审判参与主体的智慧，提高人民法院综合考量多元规范、合理平衡多重利益诉求的能力。

　　4.恰当发挥民事审判过程的创造性，丰富和发展社会主义法律体系的实践内涵

　　民事审判，如同其他类型审判一样，始终是并且应该是一个充满创造性的过程。对于民事司法过程的创造性问题，真正值得重视的是如何妥善发挥民事审判过程的创造性，从而保证恰当而有效地服务于有效适用法律规范、适时发展法律规范、增强司法成品的合法性等正当目标。妥善发挥民事司法过程的创造性，主要体现在以下几个方面：

　　（1）灵活运用个案审判中的法律解释方法，填补民事法律规则的漏洞和空白。尽管民事法律体系是我国社会主义法律体系中最为成熟的部分，但其不完美依然是不可避免的，由于经由立法过程解决个案司法中的规则漏洞和空白是不现实的问题，所以在民事案件的审判中，承审法官就必须借助于法律解释技术和方法来解决这一问题。此时，法官尤其须注重运用论理解释方法，最终由目的解释决定取舍[4]。通过综合考量立法背景和规范目的、当期主导性民事司法政策与其他社会公共政策、解释结论及其引起的裁判后果与社会发展的现实需求之间是否一致等多重因素，作出符合我国民事法律体系根本目的、符合社会发展现实需要的解释结论。

　　（2）妥善进行个案事实认定，提高对创造性民事实践的容纳能力。民事审判工作中，认定的个案事实必须满足一系列格式化要求，否则“事实”就难以为法律规则所识别。法官在对案件事实作格式化处理的过程中，通常会舍弃那些现有规则不能识别的事实要素。然而这部分被舍弃的事实要素，往往很可能正是那些尽管突破了现有规则但却恰恰体现了创新性的民事实践。因此，法官在进行个案事实认定时，必须高度重视这类事实要素，全面权衡它们的重要性。 只有这样，才能防止民事审判过程在事实认定上的僵化性，才能避免因民事法律规则局限而压制民事实践的活力，才能提高民事法律体系对民事实践创造性的容纳能力。

　　（3）适度强化民事审判的司法论证，综合检验并外化民事审判过程的创造性。法律审理的本质特征，为论证与判决。一方面，具体的判决发生在论证之前，另一方面，须对判决进行证立。[5]可见，民事审判中的个案司法论证，是对判决妥当性的综合检验。由于法律论证不仅要求在形式上合法,而且在实质上要求符合正义，[7]因此，应适度强化民事审判的司法论证，通过充分的个案司法论证，提升民事审判过程和裁判结论的正当性。创造性民事审判过程正是由于其“创造性”而更具争议性，因而也更需要充分的个案司法论证加以阐释和检验，充分的个案司法论证即是通往审判过程创造性与审判公正性及审判社会认同的桥梁。对于创造性审判过程的客观外化，个案司法论证应特别注重强化民事个案裁判的“外部论证”，通过充分的“外部论证”，促使司法裁判者的目光在法律规范与个案事实之间往返流转，实现对法律规则、公共政策、社会发展要求、当事人的利益诉求等各方面因素的综合权衡，彻底阐明民事审判过程为何要如此创造，如此创造是否与法律规定、逻辑推理相矛盾，是否会产生不良的社会效果。

　　妥善发挥民事司法过程的创造性，体现了社会主义法律体系面向社会实践和生活现实的开放性。只有通过创造性的民事司法过程，民事法律规范体系才不至于过分落后于变动不居的社会现实。因此，妥善发挥民事司法过程的创造性，其意义不仅在于借此弥合民事法律规范与个案系争民事纠纷之间的裂缝，更主要的还在于经由创造性的民事司法环节丰富和发展社会主义法律体系本身。

　　参考文献：

[1] 宋亚辉.公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例[J].法商研究.2009(6):114.

[2] 顾培东.能动司法若干问题研究[J].中国法学.2010(4):17.

[3] 苏力.关于能动司法和大调解[J].中国法学.2010(1):6.

[4] 张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004:34.

[5] 约亨•施奈德，乌尔里希•施罗特.法律的规范适用的方式：确定，论证和判决[G]//阿图尔•考夫曼，温弗里德•哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论.郑永流，译.北京：法律出版社，2002:504.

[6] 王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京：中国政法大学出版社，2001:210.　

　　（原文载于中文核心期刊《社会科学研究》2012年第5期）

　　（作者单位：四川省高级人民法院）