一、据以分析的案例

　　【案例一】陈某和吴某是福建A县人，两人相约到交界的江西B县偷电信公司基站的蓄电池。2011年12月份一天，两人准备好作案工具驾驶皮卡车前往江西B县，在B县某乡的电信公司基站盗窃蓄电池48台，价值人民币21600元。

　　【案例二】韦某等七人是广西某县人，七人相约并预谋到外地实施盗窃。2012年5月5日七人驾车从广西某县出发，途径广东、福建、江西等地。5月10日上午该团伙由高速进入江西某县境内，在县城作案两次，价值人民币近3万元，并且公安机关在该团伙车上查获大量金银首饰、银元、外币、古币等赃物。但该团伙只供述在黎川的作案事实，拒不供述其他犯罪事实，公安机关也未接到被害人的报案等证据。

　　二、问题的提出

　　上述两则案例均涉及到被告人跨市县作案的问题，案例一中的两被告是有目的的从居住地到另一地实施盗窃犯罪，两被告主观上具有盗窃犯罪的目的，并且是有备而来；客观上也在异地实施了盗窃犯罪并且只在一地实施了犯罪。案例二中七被告主观上具有盗窃犯罪的目的，但预谋犯罪时并没有明确的目的地，也即其目的地是随机的；客观上七被告驾驶汽车从广西出发，途径广东、福建、江西等地并在途经地长时间逗留，至于有没有在途经地实施盗窃目前没有证据予以证明，但七被告对车上存放的大量金银首饰、银元、外币、古币等赃物等不能说明合法来源。公安机关有确切证据证明的只有其在江西某县实施的两起犯罪事实，并且七被告对此供认不讳。两则案例的不同之处在于：一个是被告人主观上具有到明确目的地实施盗窃犯罪的故意并且有确切的证据证明其犯罪的事实。另一个是被告人主观上具有异地盗窃的概括故意，但只有证据证明其在某一地实施的盗窃犯罪事实。问题是上述被告人是否构成流窜作案呢？这是一个关乎被告量刑的司法实践问题，也是一个司法认定问题。

　　三、流窜作案的司法认定及证明标准

　　根据江西省量刑规范化指导意见实施细则，对于流窜作案的盗窃犯罪被告人，人民法院可以在基准刑的基础上酌情增加20%以下的刑罚量，抢夺罪甚至可以增加30%以下的刑罚量。可见，流窜作案的司法认定关乎到被告的量刑问题，很大程度上影响到被告人的最后宣告刑。但因为相关规定的不完善及流窜作案在司法实践中的表现形态千差万别，给司法认定带来困难。笔者拟结合上述案例进行相关探讨，以期厘清流窜作案的本质特征。

　　我国现行相关刑事法律并没有对流窜作案进行准确定义，只有1989年《公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见的通知》中对于“流窜作案”的解释略有涉及。根据该通知精神，流窜犯是指跨市、县管辖范围作案的犯罪分子。凡构成犯罪且符合下列条件之一的，属于流窜犯罪分子：一是跨市、县管辖范围连续作案的；二是在居住地作案后，逃跑到外省、市、县继续作案的。有下列情形之一的，不视为流窜犯罪分子：一是确属到外市、县旅游、经商、做工等，在当地偶尔犯罪的；二是在其居住地与外市、县交界处边沿结合部进行犯罪的。

　　笔者认为，对“跨市、县管辖范围连续作案的”的理解应该突出两个关键字词，即“跨”、“连续” 并且不能孤立的看待，应从整体进行理解和把握。据此我们可以得出，该立法规定的本意应该是“在两地以上流窜且连续分别作案”。按照此逻辑，我们不难判断出案例一是否构成里流窜作案。案例一中，被告人陈某和吴某是福建A县人，从所给案情看，两人并没有在居住地实施犯罪活动，而是策划到交界的江西B县实施盗窃活动。事实上，该两人也只在江西B县实施了盗窃活动，并没有在居住地A县实施任何犯罪活动，不符合流窜作案所要求的易地性、连续性两个基本特征。所以，案例一中的两被告不能认定为流窜作案。

　　案例二中，认定七被告在江西某地实施盗窃犯罪是没有任何问题的，但根据上文的理解“只有在两地以上流窜且连续分别作案”才能认定为流窜作案。本案中七被告在两地以上流窜是客观事实，但没有直接的证据证明其在除江西某地外的地方实施盗窃既遂的犯罪事实。我们只能推断七被告可能在江西某地外的地方实施了盗窃犯罪，只是目前尚未被侦破或者其盗窃未遂等。笔者认为，前一种的可能性较大，但刑法否定有罪推定。因此，在没有确切的证据证明被告犯罪事实的情况下我们不能做出对被告有罪的认定。这是犯罪事实的证明标准问题，不容推定。但是流窜作案作为一种量刑情节，其证明标准是可以低于犯罪事实的证明标准，这也符合证据规则的相关规定。此类犯罪分子的主观恶性更深、社会危害性更大，从宽严相济的角度考虑，也有给予从严打击的必要。本案中，七被告主观上具有异地实施盗窃犯罪的概括故意，客观上也途经多地并且车上有大量不能说明来源的贵重金属等物品，这些赃物等虽然达不到直接证明七被告在这些地方实施盗窃犯罪的事实的证明标准，但证明其流窜作案的事实是没什么问题的。因此，案例二中的七被告可以认定为流窜作案。

　　笔者认为流窜作案的本质特征可以从主客观两方面来把握，即主观方面被告要具有异地犯罪的概括故意而不是只有一个明确的目的地的具体犯罪故意；客观方面要有流窜多地的事实而不是流窜到一地实施犯罪，至于犯罪实施状态和结果可以在所不问。

　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）