案情

　　2008年3月25日，孙某与某银行签订借款合同向其借款2万元，借款期限为二年，张某、王某为该笔借款提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。借款到期后，孙某仅支付了2010年5月15日之前的利息。2012年2月20日，某银行起诉要求孙某偿还借款本金及尚欠利息，并要求张某承担连带赔偿责任。因孙某下落不明，张某按法院判决承担了保证责任，共支付借款本息3.86万元。在保证期间内某银行未向王某要求承担责任。2012年5月25日，张某诉至法院，请求判决王某承担其代为偿还的借款本息的二分之一。

　　分歧

　　本案中，对于张某是否有权向王某主张追偿权，形成两种不同意见：

　　第一种意见认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定或法律规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担责任的，保证人免除保证责任。因为，某银行在保证期间内未向王某主张权利，王某的责任已依法免除。而且，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系必须建立在保证合同法律关系有效的基础上，本案中王某的保证责任已免除，保证合同法律关系失效，追偿权与被追偿权的法律关系失去存在的基础。所以，张某无权向王某行使追偿权。

　　第二种意见认为，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第二十条的规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。承担了保证责任的张某有权就其不能向债务人追偿的部分向其他连带共同保证人追偿，王某应承担部分责任，所以张某可以向王某行使追偿权。

　　评析

　　笔者同意第二种意见。

　　首先，在同为连带责任方式的连带共同保证中，保证人的追偿权是基于保证人间连带债务关系产生的，该权利的产生是以保证人向债权人履行了清偿义务为前提，这与债权人向保证人主张保证责任是两种完全不同的权利，保证人不能以其与债权人的约定对抗其他保证人，即保证期间对追偿权不适用。其次，对于该问题最高院的司法解释也作出了明确规定，《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释〔2002〕37号）规定：“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”所以，担保追偿权不受保证期间的限制，张某可以向王某行使追偿权。

　　（作者单位：山东省莒县人民法院）