【要点提示】

　　在审判实践中经常遇到法律规定应当签订书面合同而当事人未签订书面合同的情况，对于该合同的效力不能简单以违反法律的强制性规定为由判定无效；法律上类似规定除特别说明以外，不能认定为要式合同而否定其成立。

　　【案情】

　　原告朱某与被告胡某、马某系姻亲关系。2002年5月初双方口头约定，胡某、马某将其夫妻共有的坐落于武陵区城北柏子园54号的两间私房以140000元出售给原告朱某。2002年5月9日，胡某、马某将该屋交付给朱某进行装修。同年6月4日，原告朱某将139900元房款交付给马某。因买卖双方系姻亲关系，双方未签订书面合同，二被告将该房屋的国有土地使用证原件交给原告，并口头承诺随时协助原告办理产权变更手续。原告将房屋装修完毕后，多次要求被告办理过户手续，但被告均已各种借口拒绝。在原告的多次催促下，二被告要求原告再加20000元才协助过户。双方为此发生纠纷，经社区多次调解未果，最终诉诸法院。在诉讼过程中，二被告辩称双方系房屋租赁关系，并提起反诉，要求原告返还房屋。

　　【审判】

　　法院经审理认为，合同作为缔约当事人意思表示一致的法律行为，不得违反法律的强制性规定。本案中，原告主张双方为房屋买卖合同关系，被告辩称是房屋租赁合同关系，原、被告双方均未能提供书面合同。根据双方提供的证据，推定双方存在事实上的房屋买卖关系。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”签订书面合同是房屋买卖关系成立不可或缺的形式要件，本案因房屋买卖合同的形式要件未成就，因而双方之间的买卖关系不成立。基于权利人的所有权地位，原告朱某应返还房屋给两被告。

　　【评析】

　　本案在审判中主要存在两大分歧：一是针对城市房地产买卖合同，《城市房地产管理法》与《合同法》是否构成特别法与普通法的关系？二是《房地产管理法》第四十一条是效力性规范还是倡导性规范，违反后是否必然导致合同无效？

　　一、《城市房地产管理法》与《合同法》是否构成特别法与普通法的关系

　　一种观点认为《房地产管理法》与《合同法》是特别法与普通法的关系。当对某一法律关系既有普通规定又有特别法规定时，应当优先适用特别法的规定，因而本案对合同成立与否应当优先适用《城市房地产管理法》。另一种观点认为，《房地产管理法》与《合同法》不是特别法与普通法的关系，本案应当适用《合同法》对合同效力进行认定，该买卖合同为有效合同，原告的诉讼请求应得到支持。

　　笔者认为第二种观点更符合法律规定，理由如下：

　　 《中华人民共和国立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定……”，我们应该看到《立法法》在确立特别法优于普通法这一原则时是附有严格条件的：

　　首先，两部抵触的法律必须是同一立法机关制订。《中华人民共和国合同法》是由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过公布的，自1999年10月1日起施行。而《城市房地产管理法》是1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过公布的。因两部法律的制定机关立法权限不同，显然不能视为同一机关制订，自然也就不存在普通法与特别法的选择问题。

　　其次，应准确区分一般规定与特别规定。在法律适用实践中，特别规定与一般规定的区分并不是显而易见的，要准确判断就需要找准基准点，即确定两个法律规范是否是针对同一法律关系发生的冲突，对此要充分注意不同表述的内涵与外延范围是否一致，如内涵和外延的范围不能重合，则不能直接认定两个法律规范是普通与特别的关系；《合同法》主要解决的是市场交易合同的订立、合同效力以及合同履行问题，重点在于保护正常的交易秩序，而《城市房地产管理法》主要解决的是国家对城市房地产的行政管理问题，重点在于维护国家行政机关的正常管理秩序。因而，二者没有直接的可比性。

　　《合同法》与《城市房地产管理法》既非同一立法机关制定的法律，而且两部法律的内涵和外延均不重合，因此，两者之间的差别不属于特别法与普通法的问题。

　　二、如何认定《房地产管理法》第四十一条规定的性质

　　在以往的审判实践中，不少审判人员因为双方当事人的之间的合同关系未依照法律的规定采用书面形式而认定合同无效。他们认为既然相关法律规定某种合同应当采用书面形式，而法律上使用“应当”一词的规范均为强行性规范。法律规定该合同应当采用书面形式，而当事人没有采用书面形式，按照合同法第52条第5项的规定，违反法律、行政法规强制性规范的合同是绝对无效的合同。还有一些审判人员认为，凡是法律规定应当采用书面形式的合同都是要式合同。只有符合了法律所规定的形式，合同关系才能成立。既然当事人之间的合同没有采用法律所规定的形式，合同关系当然就不能成立。这实际上不仅把合同应当采用书面形式的要求理解为是合同法上的强制性规范，而且是强制性规范中的效力性规范。

　　正确区分法条性质是保证正确适用法律的前提，根据强制性规范对于合同效力的影响，理论界将强制性规范分为效力性规范与管理性规范两种。虽然我国立法过程中并没有明确区分强制性规范的种类，但在最高院颁布的《合同法》司法解释中对《合同法》第五十二条的适用即作了明确规定，因而，在司法实务界已经对强制性规范的种类进行了区分，只有违反效力性的法律规范才对合同效力产生影响。

　　依照法无明文禁止即可为的法理，出于最大限度保护交易安全的角度，只要合同不损害国家、社会和第三人利益，依据诚实信用原则，应当尽可能的使之有效。那么在实践中如何去判断法条的性质呢？笔者认为可从法律规范的立法目的、背景进行判断，凡目的在于否认其行为的法律效力之规范即为效力性规范，否则即为非效力性规范。以本案所引《城市房地产管理法》第四十一条为例，房地产转让，应当签订书面转让合同。首先，从表述来看，该规定并未明确表明违反的法律后果，即无否定该行为之意图。其次，从立法目的来考量，该规定的目的既不是要排除其它形式房屋买卖合同的存在，亦不是房屋买卖合同成立、生效的要件，而是综合考虑到房地产交易往往金额巨大，涉及法律关系复杂，且我国目前民众的法律意识相对薄弱等情况，所作的一种均衡性技术处理。如果不采用书面合同，势必会导致当事人在发生纠纷后举证困难，难以维护自己的合法权利。再次，从违反的后果实质影响来说，其仅对当事人双方的私利益产生影响，不会损害国家、社会及第三人利益。根据保护限缩原则，国家实无干涉之必要。

　　综上，笔者认为，本案在判决过程中，审判人员机械的照搬了法律规定，未能从法律规定的本质上进行选择考量，导致判决出现偏差。本案应适用《合同法》的相关规定，认定该房屋买卖合同有效。

　　（作者单位：湖南省安乡县人民法院执行局）