一、案例

　　2008年8月13日，被告人李某因犯故意伤害被判处有期徒刑二年，缓刑四年。判决前羁押三个月零二天。2012年4月25日，李某又犯非法拘禁罪判处有期徒刑二年。判决撤销原判决缓刑，与新罪刑罚合并执行。

　　二、分歧意见

　　依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）和最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》的规定，对缓刑考验期内犯新罪与发现漏罪的应撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并执行。但因法律和相关司法解释并未就宣告缓刑前羁押的时间如何折抵刑期作出明确的规定，在处理时就如何折抵产生了两种分歧意见：

　　第一种意见认为，在缓刑考验期内犯新罪的，对其在宣告缓刑前羁押的时间，因原判刑罚尚未开始执行，故不能适用《刑法》第七十一条规定的原则处理。应依据《刑法》第七十七条的规定，将被告人前后两罪所判处的刑期，直接依照《刑法》第六十九条的规定决定执行的刑罚。前罪先行羁押的时间，应当在两罪并罚决定执行的刑罚之后，依照《刑法》第四十七条的规定予以折抵。

　　第二种意见认为，在缓刑考验期内犯新罪的，应依据《刑法》第七十七条规定执行，对其在宣告缓刑前羁押的时间，应视为前罪已执行的刑期，参考《刑法》第七十一条的规定，适用“先减后并”的原则，并依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

　　三、分析论证　　　

　　同意第一种意见的理由：

　　第一，从并罚条件来看，适用“先减后并”数罪并罚是《刑法》第七十一条规定的并罚原则，针对的是刑罚执行完毕之前，被判刑的犯罪分子又犯罪的情形。本案的被告人是在缓刑考验期内犯新罪，我国的缓刑属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件的不执行。若被判缓刑的犯罪分子在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行。也就是说，在缓刑考验期间原判刑罚是否执行处于待定状态。本案被告人是在缓刑考验期内犯新罪，其前罪所判刑罚并没有开始执行，因此本案不符合《刑法》第七十一条规定的并罚条件。

　　第二，从刑期计算来看，《刑法》第七十一条的规定是将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定进行并罚。强调的是没有执行的刑罚，羁押因不属于刑罚，所以不能扣减。羁押和刑罚执行中的刑期执行虽然都是以剥夺人身自由为形式的强制措施，但两者有着本质的区别：一是阶段不同。羁押是在判决生效前实施的人身强制措施，刑期执行则是在判决生效后实施的具有制裁性质的人身强制措施；二是对象不同。羁押的对象为犯罪嫌疑人和被告人，刑期执行的对象仅为犯罪人，犯罪嫌疑人不一定是犯罪人；三是目的不同。羁押的主要目的在于保证诉讼程序的顺利进行，而不是对犯罪人的惩罚，其预防再犯罪的目的也是辅助性的。刑期执行的主要目的在于惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪，惩罚犯罪和预防再犯罪的目的则是主导性的。因此，羁押不能等同于刑罚执行，先行羁押的时间也不能简单理解为已经执行的刑罚。

　　第三，从法律适用来看，《刑法》第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。本案被告人在缓刑考验期内犯新罪，符合《刑法》第七十七条规定的情形，应当依照该条规定决定刑罚。因此，被告人先行羁押的时间应当在法院对被告人前后两罪所判处的刑期合并处罚决定执行刑期后，再依照《刑法》第四十七条的规定予以折抵刑期。

　　对于第一种意见，从目前法律条文的规定，只能这样处理。但是第二种意见更加符合法律的基本原则，理由如下：

　　《刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行刑罚。该条规定了在缓刑考验期发现新罪和漏罪的两种情况，问题在于现行《刑法》把这两种情况未加区分，作了统一处理，即均采用“先并后减”的原则。因此，当前执法中只能依法执行。而实际上，《刑法》对犯新罪和发现漏罪的处理原则是不同的，这从《刑法》第七十条和第七十一条的规定中表现的非常明确。对于犯新罪和发现漏罪两种情况的处理，笔者认为应当有所区别。缓刑考验期间犯新罪，比发现漏罪的社会危害性大，主观恶性更深，在处理上应当体现从重处罚原则。

　　建议参照《刑法》第七十条和第七十一条的规定，对缓刑考验期间发现漏罪的，应当按照“先并后减”原则，将前后两罪判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚，再将前罪判决前已经羁押的时间予以折抵。对缓刑考验期间犯新罪的，应当按照“先减后并”原则，将前罪判决前羁押的时间折抵前罪所判处的刑罚，再与新罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

　　四、立法建议

　　为正确的理解和适用《刑法》第七十七条第一款的规定，建议将其修改为：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。判决执行以前先行羁押的时间，应当计算在新判决决定的刑期以内。

　　被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪判决前羁押的时间折抵前罪所判处的刑罚后和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”

　　综上，笔者认为按照目前法律规定，在处理类似案件时，仍应适用第一种意见，但在日后对法律的修改过程中，应考虑对《刑法》第七十七条进行修改，以体现立法的精神和目的。

　　（作者单位：黑龙江省佳木斯市人民检察院）