[案情]

　　2005年4月，原告马某之母藤某与案外人马进登记结婚。同年5月，藤某与被告陈某在娱乐场所相识。马某于2007年11月9日出生，一直由藤某和马进抚养。后其于2009年6月获悉自己系藤某与陈某非婚生子，故向法院起诉要求陈某负担抚养费。另查明，陈某因犯受贿罪被判徒刑，现服刑于某监狱。本案审理过程中，经陈某申请，一审法院委托某医学检验中心司法鉴定所就马某与陈某是否有血缘关系进行鉴定。后陈某又主张自己在监狱中无法监督鉴定过程，可能会出现结果不公的情况，故不予配合，导致鉴定不能。

　　马某提供的直接证据仅有一分电话录音，其显示藤某曾就马某身份产生疑问，并向陈某暗示，陈某未置可否。

　　[分歧]

　　一种观点认为，从马某提交的证据材料中并无直接证据证明马某是陈某的亲生子，陈某也从未认可马某是自己的亲生子。虽然陈某在法院委托鉴定机构做亲子鉴定后不予配合导致鉴定不能，但也缺乏推定马某是陈某所生的依据，且马某出生于藤某与马进婚姻关系存续期间，不排除有其他的因素存在，故马某要求陈某支付抚养费的诉讼请求缺乏依据，不予支持。

　　另一种观点则认为，马某是否为陈某亲生子，虽然陈某没有直接证据加以证明，但根据电话录音，陈某有承认马某是其亲生的意思表示，以及其与藤某在马某出生前有不正当关系的事实，再结合审理过程中陈某自己申请亲子鉴定，但后来却不予配合，后来马某又向法院申请鉴定，陈某也不予配合的事实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》（以下简称《解释》）第二条第二款的规定，可以认定马某系陈某的亲生子具有高度盖然性，推定马某系陈某亲生子，陈某应当承担抚养费。

　　[评析]

　　《解释》在社会上引起了广泛热议，其中最受关注的规定之一即本案所涉及的亲子关系的认定。如何理解该条规定，在实践中却有较大分歧。该条分为两款，分别是关于请求确认亲子关系的“不存在”与“存在”，其举证责任分配模式也大致相同：由起诉一方先行提供“必要证据予以证明”亲子关系的存在与否，另一方如果“没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的”，则推定起诉一方的主张成立。实务界与理论界可能将更多的目光投向于该款的后半段规定，而忽视了起诉一方首先需要提供“必要证据予以证明”的义务。如果起诉一方没有任何依据，仅凭主观臆测声称配偶出轨，或者仅仅有一些初步证据证明存在婚外恋的事实，尚不能认定其提供了“必要证据”，即不能仅以此随意地推定子女非其亲生。

　　因为此类案件的审理需要注意把握两个原则：一是婚姻伦理的规范，中国社会受到数千年宗法思想的影响，对于世代之间的血缘关系非常重视；二是家庭关系的稳定，在考虑到权利人的合理主张时，也要注意在裁判中尽量维护现有家庭关系的稳定。

　　值得借鉴的是台湾地区民法第1063条的规定，即婚姻关系存续期间的受孕推定为婚生子女，如果一方欲否定亲子关系，应当提供相应的反驳证据，并且这种否认之诉的时效为知悉子女出生之日起1年。第1067条进一步规定，非婚生子女在四种情况下得请求确认与生父的亲子关系：受孕期间生母与生父的同居；生父所制作的承认文书；生父强制或略诱生母性交；生母因生父滥用权势性交。此外，《德国民法典》关于“世系”也有着详细的规定。第1592条规定，父亲身份的确认有三种标准：子女出生时与子女母亲有婚姻关系的；已承认父亲身份的；依裁判确定的。第1598a条又规定，在发生亲子关系纠纷时，父、母、子女三方都可以请求另外两方进行基因血缘检验，并容忍提取适合于检验的基因样本，但如果这种对于亲子关系的澄清会构成对未成年子女“最佳利益”的显著侵害，而且这一侵害即使在考虑到有权澄清者的利益的情况下也是不可合理期待于子女的，法院即停止程序。该法第1600b条对撤销父亲身份的诉讼时效规定为2年，自权利人知悉不利于父亲身份的情事起算。上述两种立法在规范要件、程序设置上存在较大差异，但都同时体现了对请求明确亲子关系的权利人的保护，以及对既定亲子关系、家庭关系的维护，不允许轻易打破，这也是对作为弱势一方的妇女、儿童的倾斜保护。

　　由于我国立法并未采取德国的“强制基因血缘检验”，而是尊重当事人对于人身鉴定的自主权，所以在亲子关系确认的纠纷中，只能通过其他方式来分配举证责任。结合上述立法例，笔者认为，起诉一方负有提供“必要证据”的义务可从以下几方面理解：一是子女的受孕是否在婚姻期间；二是受孕期间生母是否与其他男性有同居、性交事实；三是生父自己提供书面的证据予以确认该种亲子关系的；四是其他可以初步认定亲子关系的必要证据。上述任一条标准得到满足时，即视为起诉一方完成了《解释》第二条“必要证据予以证明”的举证义务。具体到前文所述案例，原告仅仅提供了其母与被告的电话录音，而且该段录音中被告虽未直接否认该子系从己出，但也没有明确承认与原告的亲子关系，如果直接适用《解释》第二条以此推定亲子关系存在，似乎有欠妥当。相反，原告的受孕、出生皆发生于婚姻期间，在无其他直接证据的情况下，应当推定原告为婚生子女，如此既可维持现有家庭的稳定性，也有利于原告自身的抚养与成长。

　　（作者单位：浙江省高级人民法院）