2012年6月12日，由《人民司法》杂志社与重庆市第五中级人民法院联合举办的2011年《人民司法》“山城杯”有奖征文颁奖仪式暨民生视野下的劳动者权益司法保护研讨会在重庆举行。最高人民法院副院长景汉朝发表书面讲话，重庆市高级人民法院院长钱锋与会并表示祝贺。颁奖仪式后，来自全国各地的法官及中国人民大学、西南政法大学、华东政法大学的学者，围绕民生视野下的劳动者权益司法保护问题进行了研讨。

　　特殊劳动关系的司法确认问题

　　1.关于特殊劳动关系的认定

　　中国人民大学林嘉教授认为，特殊劳动关系这一提法值得商榷，用特殊用工关系这一提法比较恰当。劳动关系属于劳动法调整。而根据劳动合同法第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，那么只要是用工，且主体合格，都属于劳动关系。

　　西南政法大学刘俊教授认为，学界一般称特殊劳动关系为非典型劳动关系，但将劳动关系划分为标准劳动关系和非标准劳动关系比较恰当。随着经济方式的多样性发展，信息社会、网络社会的兴起，劳动方式灵活多样，标准劳动关系和非标准劳动关系的判断，应当与时俱进。具体包括，第一，是否具备用工主体资格，因为主体资格决定了所从事的生产经营活动的法律后果是有能力承担，否则就会导致经营经济秩序紊乱。第二，劳动者从事的劳动应是单位本身活动范围或者活动事项。只要有职业风险，就必须有责任的承担者。且临时性工作不能作为否定职业风险责任的要件。

　　华东政法大学董保华教授认为，对于劳动关系的认定，坚持从属性是最根本的，在非标准劳动关系中，组织从属性一定是弱化了的，就为多重劳动关系开辟了渠道。

　　重庆五中院院长王中伟认为，需将劳动关系界定的帝王法则——从属性标准同民生保障的司法政策相融合，结合个案背景，考虑劳动者应受社会法保护的程度，对从属性灵活的进行解释。此种做法取得了一定的社会效果，但更多依赖司法经验的支撑。

　　重庆二中院院长孙启福认为，特殊劳动关系应当是相对一般劳动关系或者标准劳动关系而言，一般劳动关系的外部特征包括：从属性，主体适格，专一性，劳动时间、地点和内容的固定性，用人单位与用工单位的同一性，与全面社会保障的法定关联性，劳动过程的有偿性，以及书面形式。区分特殊劳动关系和一般劳动关系，只能从上述第二至八个特征入手，如果同一般劳动关系有区别，就系特殊劳动关系。

　　西南政法大学胡大武副教授认为，人格是认定劳动关系的所有判断标准中最主要的标准，包括三个方面：客观维度,即事实与外观；主观维度，即假设与推定；方法论维度，即绝对与相对。

　　汉江中院法官陈忠军认为，非典型性劳动法律关系也是劳动法律关系，其判断应当从主体、劳动法律关系的内容以及证据的审查来把握。

　　2.关于特殊劳动关系的法律适用

　　林嘉教授认为，司法实务的判断逻辑是，只要不能认定为劳动关系，就不属于劳动法调整，则应用民法调整。她认为，劳动关系、劳务关系、雇佣关系之间是相互交叉，相互交融的，在不同的场合应该有不同的界定。

　　董保华教授认为，对于特殊劳动关系，需要建立一种部分适用制度，上海正在探索，特殊劳动关系中的劳动者权利可限于三个方面，工作时间、最低工资和劳动保护。

　　刘俊教授认为，即便认定为劳动关系，也不一定意味着劳动关系所涉及的全部权利都应当得到主张，如非标准劳动关系，就应当根据具体情形，恰当地进行配置。

　　重庆二中院院长孙启福认为，司法实务中处理特殊劳动关系应当掌握三个原则，第一，坚持从属性特征；第二，禁止获得双重保障，用人单位只需提供与劳动者劳动过程直接相关的劳动待遇和保障，主要是最低工资、工作时间和劳动保护；第三，平衡用人单位和劳动者双方利益的原则。

　　3.关于特殊劳动关系司法确认的具体问题

　　林嘉教授认为年龄不是劳动权利能力的上限。对于退休后，有养老金的，其工作时间，加班时间的上限，加班工资，以及劳动保护，工伤待遇，最低工资等问题，劳动法应当适度地适用于上述情形，工伤也应当参照执行。

　　刘俊教授认为，个人的缴费责任和单位的缴费责任是两个不同的问题。退休以后，只要参加工作，形成劳动关系，那就应当适用劳动法进行调整，而年龄并不是劳动权利能力丧失的时间点，而是个人作为社会保险缴纳者终止义务的标准，以及个人享有养老保险权利诞生的标准。因此，退休以后参加工作，应当由单位负担的缴费义务不能免除，必须承担因为用工消耗社会资源而由法律配置的社会义务和社会责任。

　　重庆三中院院长邹刚认为，劳动权利能力始于出生，终于死亡，而劳动行为能力，从可以劳动时开始，无法劳动时丧失。退休再就业不应认定为劳动法上的劳动关系，不鼓励已经退休人员占用工作岗位，导致青年人无法就业。

　　劳动合同履行与解除中的疑难问题

　　1.关于劳动合同的解除程序或方式问题

　　刘俊教授认为，劳动实际上是一个实践性合同，不能把劳动关系过分程式化，若劳动者长期不提供劳务，劳动关系无法存续。

　　林嘉教授认为，劳动者离开企业之时即使没有正式办理相关手续，也不应再认定存在劳动关系，应认定劳动关系已经终止。

　　董保华教授认为，劳动合同有口头、书面和默示形式，虽然劳动合同法只提及解除书面劳动合同的概念，但实际还包括解除口头合同和默示合同，其原意应当理解为解除劳动关系。且劳动合同是继续性合同，又有人身性质，即使解除，也不应作为自始无效处理。

　　西南政法大学熊晖副教授认为，劳动合同法第三十九条规定的“过失性解雇”值得商榷。且无效合同可以解除，违背基本的法理。又如解雇权行使的程序规定非常欠缺。同时，劳动合同法第二十一条规定试用期的劳动合同解除要说明理由，可进一步借鉴法国立法中劳动者的知情权和申辩程序。另外，劳动者违纪行为要达到足以影响工作生产的严重程度，用人单位才可解除合同。

　　2.关于处理劳动合同纠纷的司法理念问题

　　重庆四中院院长孙海龙认为，转型时期的中国，劳动法律适用正在从效率优先，兼顾公平，向公平优先转化。在这个时代背景下，首先，对于群体性的劳动争议案件，要坚持司法的有限性。其次，对于个体性的劳动争议案件，要坚持司法的能动性，加强劳动者的权益保护。第三，必须努力构建劳动争议的多元纠纷解决机制，推动行政执法，人民调解与诉讼相互衔接的多元纠纷解决机制。其中要注意三个趋势，一是着重劳动者权益保护到平衡劳资关系上转化；二是劳动关系从形式平等，到形式与实质平等并重，再逐渐过渡实质平等这个过程趋势；三是推动以司法为主的多元纠纷解决机制。

　　重庆市涪陵区人民法院院长王小林认为，履行和解除劳动合同的司法样态包括：劳动合同确认之诉，劳动合同变更之诉，以及劳动合同给付之诉。其程序应对的主要包括：首先，是否具备可诉性，包括主体不适格，诉讼时机不成熟，即重复起诉等。其次，对接性，包括劳动仲裁与劳动诉讼的对接，调解机构调解之后的司法确认问题。再次，胜诉性，就劳动者而言，可依然采用盖然性标准，就用人单位而言，可考虑采用确认性标准。其实体应对主要包括：首先，价值取向：一是对劳动者的公平保护，二是劳工价值的补充保护问题，三是非法价值的禁止保护问题。其次是类型化处理，包括外观标准优先，劳动者意愿优先，法定解除优先。

　　3.关于劳动合同履行和解除的具体实务问题

　　最高法院研究室民事处副处长司艳丽认为，对经济补偿金的认识，各国立法不一致。我国规定多是针对合同解除之后的补偿，因为我国立法价值更倾向于劳动者，当然我国社会保障制度还不健全，同时也与国情相关。就具体问题而言，首先，单位解除合同时没有通知工会，也未研究工会的意见，应认定单位违法解除合同，判令其支付双倍经济补偿金。因为，违反法律规定既包括实体规定，还应包括程序规定。其次，单位和劳动者在劳动合同中约定了服务期，应认定双方对劳动合同的变更，单位不履行服务期规定，应视为单方解除合同，应支付经济补偿金。第三，劳动合同法自2008年1月1日起施行，某些劳动合同跨越这个日期的，合同解除后的经济补偿金，应按照“二分法”，都按不溯及既往的原则适用。

　　汉江中院法官印坤认为，连续工作满10年以及连续订立两次固定劳动期限合同中，两个“连续”的理解问题，对连续不应作过多限制。同时，对连续工作满10年的劳动者，提出签订无固定期限劳动合同，法律是允许的。第三，劳动者有符合签订无固定期限劳动合同情形的，用人单位负有告知义务，督促其尽快订立合同，否则劳动关系继续延续，视为签订了无固定期限劳动合同。用人单位还要支付承担两倍工资的赔偿义务。

　　工伤救济的实体与程序问题

　　1.关于工伤保险的性质问题

　　董保华教授认为，社会保险法已确立了工伤保险的代位求偿制度，由此，工伤赔偿的性质已经明确，就是财产险，而代位求偿制度本身就是财产险的制度安排。曾有观点认为，为了保护劳动者，须把工伤保险解释为寿险性质。实际上，这样处理可能导致一个问题，某些职工可能得到双份赔偿，如本地职工，而外来务工人员可能一份赔偿也难于获得。劳动者也不能笼统地看待，某些制度安排可能是保护一部分劳动者，伤害一部分劳动者。

　　中国应用法学研究所的黄斌认为，关于工伤保险中的代位求偿权，已经回归财产险本质。同时，劳动者是分层的，不能够作为一个完全的整体来看待。

　　最高法院行政庭审判长马永欣认为，社会保险法规定了工伤保险的代位求偿制度后，社保机构也曾提出他们无力追偿。是否可考虑由社保机构承担补充赔偿责任，但具体时间点的确定也是一个难题。

　　重庆高院行政庭庭长王彦认为，工伤保险的代位求偿制度体现了一种社会的进步，是工伤保险制度从民法走向社会法的过渡。

　　2.关于工伤认定的实体问题

　　马永欣认为，对于工伤认定中的劳动关系，能否确定为一种实质的关系，只要一方出卖劳动力，获得报酬，另一方支付报酬，就形成实质劳动关系，在此情形下，出卖劳动力一方发生伤害的，就构成工伤。同时，关于工伤认定的三要素，是否有必要做相应的延伸。

　　重庆一中院院长卢祖新认为，工伤救济中的实体问题包括：职业伤害救济渠道不畅，因无法享受社会保险待遇导致的损失赔偿的判决标准需进一步明确，以及工伤救济中的具体法律适用问题。而将工伤救济纳入社会综合治理的范畴，将有助于统筹解决这些问题。如用人单位拒不赔付或者劳动关系存在争议，而劳动者又急需救治，可否建立一个社会救助基金先行垫付。

　　南京中院法官王静认为，工作场所不能限定于劳动场所，而是劳动者为了生产必须，所要经过和进入的场所，不仅包括具体从事劳动的场所，还包括为了劳动进行准备的场所，工间休息的场所，以及为了满足生理健康需要所必须的场所。生产劳动时间同样也不能简单地理解为劳动时间，是劳动者为生产需要而必须占用的时间。关于上下班途中的合理时间，只要非正常延误不是因本人主观原因引起，而且其中的非正常情况一直没有发生中断，就应认定上下班时间处于延续过程中。

　　3.关于工伤认定的程序问题

　　马永欣认为，终止工伤认定往往影响到劳动者权益，是否可以考虑将其纳入受案范围。非法单位用人，单位非法用人，如果出现工伤，是否可认定行政机关负有监管责任，纳入行政诉讼受案范围。在工伤认定行政案件中，被告不举证，是否可以考虑采纳第三人、原告提供的证据。同时，第三人提供证据是否应当区分用人单位和劳动者，如果用人单位提供未在行政程序中提供的证据，则不能再在诉讼程序中提供，而劳动者应特殊保护，其有正当理由的，可允许其提供。故意犯罪、酗酒等认定的问题，如果公安机关怠于履行职责，如何处理也是一个难题。

　　王中伟认为，立法上工伤救济请求权法律基础缺失，双轨制救济程序繁琐，导致了司法中请求权竞合、程序衔接失范等问题，不利于方便快捷、及时有效的填补损害。弱势群体工伤救济的制度完善非但为所有法律人之“责”，更是全体社会人之“任”。随着我国社会保障体系化建设的成熟发展，民生保障的舞台上，我们的工伤保险制度必将大放光彩。

　　卢祖新认为，在行政机关认定为工伤的前提下，将劳动关系认定的民事司法审查权划入行政机关在工伤行政确认程序中一并行使，对工伤救济程序进行优化和整合。

　　王彦认为，工伤认定中的简易程序更应关注危及险重的劳动者，让他们及时获得赔偿。而且，复议不再作为工伤认定的前置程序，可能导致大量当事人直接诉讼，法院需要考虑如何保护涌向法院的大量案件中的劳动者。