非讼程序是一个聚合性概念，它是各类非讼事件审理程序的总称，在内容上既包括各类非讼事件的共通审理程序，也包括各该类事件的特有审理程序。我国民事程序立法虽然没有运用这一概念，但具有这种性质的程序却是存在的，典型例就是民事诉讼法第十五章特别程序的规定。该章除选民资格案件外其他各类案件性质上均为非讼事件，所以它们的审理程序自然也应为非讼程序。本次民事诉讼法修改过程中，非讼程序也成为了修改的重点之一。从已经向社会公布并广泛征求意见的民事诉讼法修改草案来看，它增加了调解协议确认和实现物权担保两类非讼事件。遗憾的是，程序的其他方面均没有实质性调整。

　　非讼程序作为民事程序法的基本组成部分之一，在性质、功能及审理原则等诸多方面完全异于诉讼程序。大陆法系各国及地区均注重其独立性和自足性。相较而言，我国非讼程序虽以特别程序的形式在民事诉讼法内单独成章，但只是被作为民事诉讼的一种附随程序，并无独立的地位。其结果是大量非讼事件诉讼化，非讼程序利用率极低，根本无法达至立法者预设的预防纠纷目的。所以，仅增加非讼事件类型而不改变特别程序的实质内容，一方面可能会使事件目的落空，另一方面现有规定可能也无法满足新增事件的审理需求。鉴于此，笔者认为，我国现行法律中的特别程序一般规定亟须作出如下修改，才能适应我国民事司法改革及程序法制现代化的需要。

　　一、重新确立非讼程序的基本原则及制度

　　学界通常认为我国非讼程序体现于特别程序的一般规定，具体内容包括一审制、独任制等。这种观点是存在偏颇的，它忽略了民事诉讼法第一百六十条中特别程序没有规定的适用本法和其他法律的有关规定这一条款。由于立法者只是通过减少程序审级和法官人数来实现非讼事件快捷、迅速审理的需要，非讼程序并没有自身的审理原则及制度，所以借助这一条款，诸多诉讼程序的原则及制度也被准用为非讼程序的基本原则及制度。一定意义上而言，非讼程序实质是以诉讼普通程序为基准进行程序要素的删减而形成的，它不过是与简易程序并列的、诉讼程序的另类简化。由此，就造成了非讼程序对于诉讼程序的依附性。

　　从司法实践来看，成为非讼程序基本原则及制度的诉讼原则及制度大致有两类：其一，公开审理原则、判决及效力制度等。这类原则及制度虽完全不符合非讼事件追求简易的特点，但又依法不得不适用。其二，具有职权主义色彩的各项原则及制度。这类原则及制度恰好符合了非讼事件的审理需求。职权主义在大陆法系国家及地区被认为是非讼程序的核心原则，也是区别于诉讼程序的关键。不过，一切随着民事司法改革的深入已逐步发生了改变。我国民事司法改革是以诉讼程序为中心展开的，其整体趋势是逐渐偏离职权主义、确立当事人的主体地位。由于程序的依附性，非讼程序自然也呈现这种倾向。这种偏离会使非讼程序完全不适合非讼事件的特点。以辩论主义和处分原则的落实为例，适用这两个原则时，虽因审理对象为无争议事件，无法形成诉讼中的对抗，但仍会由申请人确定审理范围并承担证明责任，显然这是违背非讼事件公益性特点的。

　　基于此，民事诉讼法修改时有必要充实符合非讼事件审理需要的基本原则及制度，从大陆法系国家及地区立法例来看，这些原则及制度至少应当包括职权主义、不公开审理、书面主义、自由证明、基本程序保障等内容。

　　二、加强非讼关系人的程序保障

　　程序保障并不以诉讼程序为前提，它是所有审判程序的基本要素。合理的程序保障既能够形成对审判权的合理制约，又可以增加当事人参与程序的积极性和主动性，协助法院查清事实。更重要之处在于，唯有如此才能为裁判提供正当性基础，以利于民众接受并信服裁判。但现有特别程序一般规定中却没有任何程序保障条款，诉讼程序的程序保障因其较为严格也不宜准用于非讼程序，因而在一般规定中设置程序保障条款是必须的。

　　考虑到非讼程序对快捷、迅速的追求，非讼程序的程序保障应该具有如下基本内容：⑴法院必须听取可能受到裁判影响的关系人对于判决基础资料的意见。这一项是最低限度的程序保障。因职权主义的运用，法院采纳什么证据完全不受关系人制约，通过这一项，旨在使裁判时，关系人有表达意见的机会。⑵法院应当告知关系人有关的事实。告知是保障关系人知悉情况的主要途径。告知的内容包括申请方主张的内容、提供的书证、法院依职权调查的证据及第三方提供的有关案件信息、法院的裁判等。⑶关系人的记录阅览权。关系人有权查阅和复印审判记录。

　　程序保障的主体为非讼程序的关系人，这里的关系人除申请人之外，还应当包括程序直接影响其权利的人（亦称“第三人”），或者法院裁量有利于推动程序进行的人。尤其是后两类主体，在我国现行法下是被完全忽略的。直接影响其权利的人，如认定公民无民事行为能力事件中申请人为其他利害关系人时的近亲属，调解协议确认事件中可能涉及的第三人，抵押权实现事件中的相对方等；有利于推动程序进行的人，指认定无民事行为能力事件中被申请人所在地的居民委员会、村民委员会等。

　　三、理顺非讼程序向诉讼程序的转换方式

　　现有法条下非讼程序向诉讼程序转换的方式规定于民事诉讼法第一百六十二条，即法院审理过程中，发现属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。这种方式是民事诉讼法内程序之间转换的通用方式，督促程序向诉讼程序转换亦是如此。目前无立法资料显示立法者何以热衷这种方式，有学者推测可能是为了保障各类程序的独立性，并给程序主体提供自由选择的机会。可是这种方式却蕴含着一种危险，由于待对方异议后再提起诉讼的成本远远高于直接提起诉讼，民事主体往往会放弃这类程序的运用，直接诉诸诉讼程序，非讼程序、督促程序等自然也会失去运用的价值而成为虚置程序。

　　非讼程序中采纳这种方式还有两个不可忽视的问题：其一，使第三人失去有效的程序保障。以调解协议司法确认为例，如果存在着前述的程序保障，虽然第三人能够借助提出异议的方式让争议外显来终结程序，但裁判作出后第三人却没有相应的救济途径。如果允许该第三人借助上诉使之转换为诉讼程序不失为一种有效的救济。现行规定显然无法实现这一功能。其二，职权发现争议的方式损害了关系人的司法请求权。关于争议的外显，目前采用的是法院职权发现方式，申请人之外的关系人提出异议只是法院发现的一种途径。这意味着法院一旦以存在争议裁定终结程序时，无论申请人还是之外的关系人都没有救济的途径。

　　基于上述分析，我国非讼程序向诉讼程序转换的路径可作如下调整：第一，只要第三人对申请提出正式的书面异议并表明愿意参加诉讼，该程序就转换为诉讼程序；第二，收到判决告知的第三人可以提起上诉，上诉程序采用诉讼程序进行审理。

　　四、保持非讼程序的开放性

　　非讼事件的性质决定了它通常由实体法和程序法一起完成规范配置。实体法规定民事权利内容，并把监督实现的职权赋予法院；程序法侧重于规范司法权行使这种职权的程序。以公司法为例，该法第三十四条规定，股东要求查阅公司账簿，公司拒绝查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅。具体法院如何行使该职权则留待程序法进行规范。这种状况不仅存在于公司法，在民法通则及继承法中也广泛存在。不过，在我国现行法内，民事程序法并没有为这些非讼事件提供对应的规范。特别程序一般规定虽有发挥这种作用的可能，但受限于自身的封闭性，仅适用于特别程序内规定的几类非讼事件。由此产生的结果是非讼事件诉讼化现象大量存在，法院只能惯性地运用诉讼程序审理这些事件。这显然不符合非讼事件及时、快捷的审理需要。所以，在没有制定非讼事件程序法的情况下，我国至少应当保持特别程序一般规定的开放性来解决这一程序适用错位问题。对此，可以借鉴德国和日本非讼程序的立法经验，在特别程序一般规定中增加一个条款“法律规定由法院审理的非讼事件，只要没有特别规定，适用本章的一般规定”。

　　总之，民事诉讼法修改是一项系统工程，从民事诉讼法修改草案来看，出于减轻法院案件压力的现实考虑，我们似乎太过钟情于简化程序、减少审级这条思路。殊不知，程序分化、功能分治，依案件特点设置不同的程序才是解决问题的根本之道。时下，借助于民事诉讼法修改，确立非讼程序的自足性、独立性、开放性应是迈向程序分化的第一步。