2008年国家司法考试卷四第七题：

　　材料：

　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。

　　案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。

　　关于上述两起网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

　　问题1：（略）

　　问题2：

　　根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果。

　　法理评述：

　　笔者同意第三种意见。

　　我国的刑法原则中最重要的一条原则就是罪刑法定原则，所谓罪刑法定原则最主要的含义包括两个方面，即第一法无明文规定不为罪；第二法无明文规定不处罚。其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。本原则在意大利法学家贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》这本小册子中得到了充分的论述[1]。罪刑法定原则目前已经为世界上绝大多数现在民主国家所接受并在本国的刑法中得到体现。因此可以肯定地说，罪刑法定原则是衡量一个国家法治尤其是刑法现代化的重要标尺。

　　那么有关裸聊这种新形势下无疑具有一定社会危害性的行为，根据我国目前的刑事立法包括刑法典和相关司法解释的规定，是否有明确的定罪依据可循呢？如果在刑法上不能够对这种严重侵害社会善良风俗的行径得到惩罚，那么通过什么样的途径来救济以达到社会的正义呢？

　　对于案例一中牵涉到的聚众淫乱罪，我国刑法第三百零一条（第一款）只是这样笼统的规定，“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”并没有对什么是聚众淫乱做一个明确的界定。从一般人的正常理解的话，聚众淫乱必须是现实的，能够切实在一定的时间和一定的空间得到准确把握的，并且是符合社会大众的性概念的。对此马克昌、高铭暄教授在其《刑法学》中也这样对“淫乱”作了这样的诠释：“所谓淫乱，一般为群奸群宿、性变态行为，如鸡奸、兽奸等严重败坏社会良风美俗行为”[2]。由此可以得出所谓的淫乱应当是现实的，它并不包含网络虚拟的“淫乱”行为[3]；另一方面我们亦可从立法者当初的立法意图来考察对这一罪名具体形态的表述，同样可以轻易得出聚众淫乱肯定不包括网络中的虚拟行为，因为我们不能得到在立法之初就确定立法者已经能够预测到纷繁复杂的社会在将来会出现“网络淫乱”现象，并且不能通过扩大解释来进行补充，因为罪刑法定原则明明的告诉我们严禁有罪类推行为。所以针对以上所述，我们认为案例一中检察院撤回起诉的做法是符合法律规定的。

　　对于案例二牵涉到的传播淫秽物品牟利罪，笔者个人观点认为这不仅仅是违反罪刑法定原则，更是赤裸裸的违反法定罪名，有乱扣罪名之嫌。传播淫秽物品牟利罪首先从对象上来看，需要有一定的物质承担体，也即淫秽物品，那么本罪的焦点显然集中在了对淫秽物品的理解上，而我国刑法第三百六十七条是通过概括式列举和具体性排除的方法来界定什么是淫秽物品的，即“ 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。 包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。不难看出，所谓的淫秽“物品”是指书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品等等，根据当前法学理论的通说，“物”[4]肯定是不包括人的身体的，而裸聊之所以具有社会危害性也就是在于当事者通过视频展示自己的身体，不难看出，此处的身体成为了犯罪对象，既然人的身体不能够成为“物品”，那么何谈传播淫秽物品牟利罪呢，从这一点来看此处的情形与传播淫秽物品牟利罪的构成要件是不相符合的。

　　对上述两种不当行为不能够对之进行定罪处罚并不意味着没有办法进行救济。在刑事立法没有定罪处罚依据的前提下，给予行为者处以行政处罚或者行政拘留显然是符合社会正义观点的。

　　通过以上两个案例我们可以看出，刑法中的罪刑法定固然能够有效的保护人权，但是刑法执行的特殊性和严格性，也导致并加剧了刑事立法的滞后性，很多社会新问题我们只能被动的去应对，而不能主动地根据简单的解释和罪行的相似性据以定罪论刑。针对这种情况，除了及时在刑事立法方面修正和补充外，更要充分利用灵活的行政手段来进行调节和救济。

　　注释：　

　　[1]【意】贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第141页。

　　[2]高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社 高等教育出版社2007年版第618页

　　[3]另一方面我们可以从反面进行论证，如果将这种行为视为淫乱的话，那么假设一个人在暗室中观看黄碟，是否应该将性行为表演者与观看者定为是聚众淫乱呢？

　　[4]傅静坤主编：《民法总论》，中山大学出版社2007年版，第53页。

　　作者单位：广西浦北县人民法院