摘要：“一个过于自由的离婚制度，损害的不仅仅是婚姻的稳定性，更是人们对于婚姻的信心和婚姻法律的尊严”。本文拟对国外协议离婚时间上的规定、考虑期制度等限制性规定规定进行考察，并对中国的协议离婚制度现状进行分析，结合前人的研究成果，提出了完善我国协议离婚制度的构想。

　　关键字：协议离婚　域外考察　立法构想

　　协议离婚制度作为婚姻家庭法律制度的重要组成部分，“是指夫妻双方自愿离异，并就离婚的法律后果达成协议，经有关部门认可解除婚姻关系的离婚方式”。 [1]该离婚制度为解决离婚纠纷发挥了重要作用，一方面协议离婚制度简化了繁琐的诉讼离婚程序，为当事人解除婚姻关系提供了一条便捷的途径，在最大程度上保障了婚姻当事人的离婚自由。另一方面以双方当事人平等协商达成离婚协议的方式解决婚姻矛盾纠纷，避免案件进入庭审后相互指责对方的过错，可能导致的矛盾的激化，在一定程度上节约了司法资源，促进了社会的和谐稳定。

　　我国在《婚姻法》及《婚姻登记条例》有对协议离婚的规定，但是我国协议离婚制度规定过于笼统、原则,在赋予婚姻当事人极大离婚自由的同时，在客观上也带来了一些社会问题，比如协议离婚中经常发生假离婚、侵害子女权益等的现象，因此应对协议离婚增加必要的限制性规定，以实现离婚自由与维护婚姻稳定、社会安定秩序的平衡。

　　一、对协议离婚制度的域外考察

　　协议离婚制度在外国都有诸多限制性规定，如在时间上的限制、规定离婚考虑期制度等等，这些限制性措施的规定对于维护婚姻的稳定性和婚姻的尊严有着积极的作用。对于离婚适用上欧美国家大多采用法院协议离婚的制度，而不是到婚姻机关登记即可协议离婚的制度。

　　1、协议离婚时间上的限制。“ 《法国民法典》第 230 条规定，结婚最初 6 个月内不得提出双方同意的离婚。[2]荷兰离婚法、墨西哥民法均规定，结婚须满 1 年后才能提出离婚。”英国《1996 年家庭法》规定，“为了申请离婚令，在结婚一周年纪念日之前所作的声明无效。[3]

　　2、规定协议离婚考虑期制度。在法国，协议离婚有法定考虑期的限制。“如果夫妻双方坚持离婚意愿，法官应当指出，他们应在 3 个月的考虑期限之后重新提出离婚申请；如在考虑期届满后 6 个月内未重新提出离婚申请，原来的共同离婚申请即失去效力。”在英国，当事人作出婚姻关系不可挽回的破裂之后，有法定的反省和考虑期间。《1996 年家庭法》规定“作出声明后，为促使当事人考虑下列事项，应当给予当事人双方一定期间：(a)反省婚姻关系是否可以挽救及是否有机会和解；(b)考虑对将来的安排。”“反省和考虑期为九个月，自法院收到声明后第十四日起计算。[4]韩国法律规定的离婚考虑期，从听取法院提供的有关离婚内容的介绍之日起起算。法律规定的离婚考虑期具体为：有未成年子女(包括怀孕)的为3个月；有到成年未满1个月至3个月的未成年子女时，为子女的成年日期;有到成年还有不到1个月的子女或没有子女等其他情形时为1个月。[5]

　　3、规定有未成年子女的，不能采用行政程序的协议离婚。“《俄罗斯联邦家庭法典》第 19 条规定，没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。有未成年子女者须经诉讼程序离婚。《墨西哥民法典》也要求协议离婚的双方须无共同的未成年子女。”[6]韩国《民法典》第836条规定 “协议离婚必须经过家庭法院的确认之后,根据《户籍法》规定进行申告。双方当事人应在两名成年人证明的前提下以书面形式提出离婚申告。”[7]

　　二、我国协议离婚制度的法律规定及评析

　　我国《婚姻法》第三十一条规定”男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”我国《婚姻登记管理条例》第十一条规定“办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：（一）本人的户口簿、身份证；（二）本人的结婚证;（三）双方当事人共同签署的离婚协议书。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。”第十二条规定：“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：（一）未达成离婚协议的；（二）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；（三）其结婚登记不是在中国内地办理的。”第十三条 规定“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”

　　从我国现行法律来看，我国对于协议离婚采取相对自由的态度，对于协议离婚的适用条件非常宽松，只要婚姻当事人就子女抚养、财产、债务等问题达成了一致处理意见，且达成的离婚协议是双方当事人真实的意思表示，婚姻登记机关在进行形式上的审查后就应当发给离婚证。应当肯定协议离婚制度在简化繁琐的离婚程序，为婚姻当事人和平解除婚姻关系，充分保障了婚姻自由，保护个人隐私方面有诸多优点，这一制度有其存在必要性。　　　　　　　　　　　

　　但是这种相对宽松的协议离婚制度也存在一定的问题，在防止当事人轻率离婚方面没有任何的限制性规定，在实践中容易出现婚姻当事人因意气用事而即行离异，而实际上夫妻感情确未破裂，事后又后悔的情况发生。同时也存在对未成年子女以及弱势一方的保护不足的情况，由婚姻登记机关对当事人提供的材料进行形式审查也为假离婚、恶意离婚提供了一条方便快捷的离婚途径。面对我国协议离婚制度目前的诸多不足，应该从制度上进行弥补，在保障婚姻自由的前提下，增加对协议离婚的限制性规定，实现保障离婚自由和防止轻率离婚的平衡，避免部分婚姻当事人利用低成本的协议离婚逃避债务等通谋现象的出现，以维护公众对婚姻制度的信心，维护婚姻的尊严。

　　三、对于协议离婚制度的立法构想

　　1、增设协议离婚时间上的限制。在贯彻婚姻法婚姻自由原则的情况下，为维护婚姻家庭关系的稳定，参照外国的立法例，建议规定婚姻登记之日起六个月内不得向婚姻登记机关提出离婚申请。但如果夫妻感情确已无可挽回破裂的情况下，可向人民法院提起离婚诉讼，人民法院经审理认为夫妻感情确已破裂的，则可判决离婚。法院审理离婚案件以夫妻感情确已破裂为标准，而婚姻登记管理机关的审查离婚标准是有合乎法律规定要件的离婚协议，并且意思表示真实，经过婚姻登记管理机关形式审查后即可办理离婚登记手续。规定在婚姻登记6个月内只能向法院提起离婚诉讼而不可以向婚姻登记机关提出离婚申请，可以避免草率离婚现象的发生，维护婚姻的稳定和尊严，同时又赋予婚姻当事人向法院提起离婚诉讼的权利，充分保障了离婚自由。

　　2、规定协议离婚考虑期制度。考虑期的存在，使申请离婚的当事人必须经过一定时日的等待。使当事人对已经达成的离婚协议进行认真地、冷静地考虑，确保当事人对离婚本身及其因此而产生的各种后果都能够充分的理解并能够承担协议中规定的相应责任。同时有利于防止假离婚、受欺诈、受胁迫离婚、草率离婚现象的发生，从而更为有效公正的实现协议离婚的制度价值。

　　离婚考虑期制度在大多数国家协议离婚制度中都有规定，但考虑期间的长短规定不一，有法国规定的六个月，有英国的9个月，还有韩国对于成年子女和未成年子女分别规定不同的考虑期的立法例。考虑到我国的具体情况和立法传统，考虑期规定不宜太长，3个月的考虑期应当是适宜的。同时，考虑期制度的设立可能使当事人的延长离婚时间，增加离婚的成本，为更充分的保障婚姻自由，应当对考虑期制度的适用范围予以限制，防止对于某些感情确已破裂无和好可能的案件因适用考虑期制度而导致的久拖不决。比如可以规定有下列情形之一，夫妻感情尚未破裂的，应当规定不少于一个月的考虑期：⑴双方均同意离婚，但有和好可能的；⑵夫妻一方或双方因一时激愤提起离婚诉讼的；⑶因一方酗酒、赌博等恶习提起离婚，尚有改正余地的；⑷其他有必要规定考虑期情形的。

　　3、增加协议离婚的无效规定。只要缔结离婚协议的双方当事人意思表示真实、自愿，而且当事人具有完全的民事行为能力，双方意思表示真实、达成一致，离婚协议即可生效。实践中存在很多导致当事人的意思表示不真实的情况，如，当事人一方为无行为能力或限制行为能力人；因一方胁迫、诈欺所缔结的协议；当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关所作的虚假意思表示；当事人未亲自到场做出同意离婚的意思表示等。而对于上述情况，只要登记机关未及时发现，当场办理了离婚登记手续，离婚即发生法律效力。对于此类因意思表示不真实而达成的离婚协议并进而办理了离婚登记的，法律对此没有相关的救济手段。中国应根据司法实践的需要建立协议离婚,特别是建立登记离婚的无效制度。对于主体不适格、意思表示有瑕疵、当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关等不符合法定条件或违反法律规定而登记离婚的,应由婚姻登记机关宣告离婚无效。离婚无效的请求权人可以是离婚当事人、利害关系人、近亲属、婚姻登记机关。协议离婚被宣告无效的,其效力溯及于离婚时,离婚当事人之间的婚姻关系视为未解除,婚姻关系继续有效。离婚无效制度一方面可以制裁各种违法的协议离婚,以确保登记离婚时意思表示的真实性;另一方面对协议离婚的受害方或善意一方予以救济,使他们可以通过请求登记离婚无效而达到公平。

　　4、增加对子女利益的保护措施规定。我国婚姻法及婚姻登记条例只是规定协议离婚的要对子女监护、抚养有适当安排，至于对子女的安排是否合理，是否考虑子女的最大利益，这些在协议离婚当中都可能被父母所忽视，导致协议离婚过程中经常发生侵害子女利益的行为，子女的合法权益不能得到保护。因此，建议规定有未成年子女的夫妻协议离婚必须以法院判决的方式离婚，由法院来确认离婚协议的生效，在此过程中法院不对婚姻双方当事人的感情是否破裂进行判断，只是监督其离婚过程，对于离婚协议有侵害子女、弱势一方的合法权益或者有违反法律强制性规定的内容的，则不予确认或者要求其重新协议。

　　参考文献:

　　[1] 夏吟兰.论离婚自由与限制论——以自由与正义的衡平为线索,中国政法大学博士论文,第63页.

　　[2] 罗结珍译.《法国民法典》，法律出版社 2005年3月版.

　　[3] 蒋月等译.《英国婚姻家庭制定法选集》,法律出版社 2008 年版,第 233 页.

　　[4] 蒋月等译.《英国婚姻家庭制定法选集》,法律出版社 2008 年版,第 233 页.

　　[5] 姜海顺.韩国协议离婚立法对中国的启示,延边大学学报（社会科学版）.2010第43卷第五期.

　　[6] 夏吟兰.论离婚自由与限制论——以自由与正义的衡平为线索,中国政法大学博士论文,第71页.

　　[7] 姜海顺.韩国协议离婚立法对中国的启示,延边大学学报（社会科学版）,2010第43卷第五期.

(作者单位：江西省铅山县人民法院)