【要点提示】

　　资产委托管理是证券法理论中委托理财法律关系的一种表现形式，资产委托管理合同属于委托理财合同之一。委托理财合同纠纷中，保底条款的效力和合同效力问题一致是理论和实务界争议的焦点。新《证券法》首次明确规定了保底条款的无效，但保底条款的无效并不必然导致合同的无效。

　　与此相关，委托监管合同中的平仓条款并不属于保底条款，因为其目的在于减少委托方的资金损失，而非保证本金受益。委托监管法律关系中，除非明确约定，不能认定证券公司（监管方）为保证人，要承担连带的保证责任。一般情况下，在证券公司与受托人并无共同意思联络而共同导致委托人资金损失的情况下，双方不承担连带责任，而应该各自承担连带责任。相反，如果因为证券公司与受托人具有共同过错的侵权行为而导致委托人资金损失，则证券公司与受托人应该承担连带责任。

　　【案情】

　　原告：湖北安琪酵母股份有限公司

　　被告：友源资产管理有限公司

　　被告:海通证券股份有限公司上海合肥路证券营业部

　　被告:海通证券有限公司

　　湖北省宜昌市中级人民法院经审理查明：

　　2003年1月8日，安琪公司与友源公司在湖北省宜昌市签订《资产委托管理合同》，约定：安琪公司和友源公司在海通营业部以各自名义开设共管帐户，预留双方印鉴，委托海通营业部进行监督。由安琪公司向其共管帐户注入7000万元人民币委托友源公司管理，友源公司则以3500万元资金或以2003年1月8日收市价为准在沪、深交易所上市的有价证券作为保证金。安琪公司和友源公司均保证其注入到各自共管帐户的资产来源合法，且在法律上拥有无可争议的所有权。资产管理运作的范围为上海（深圳）证券交易所上市的有价证券等，也可进行债券回购交易。资产委托管理期限初步确定为2003年1月8日到2003年12月18日，但一般不得少于八个月。管理期限结束，友源公司按8％年收益率向安琪公司支付收益。在委托管理期间，友源公司不得提取、划转共管帐户上的资金，也不得办理转托管及撤销指定交易手续。安琪公司与友源公司共管帐户上的资产在任何时点低于8925万元时，安琪公司有权平仓，并可凭单方印鉴和法人授权书从共管帐户中划出应归还委托资产的本金和约定收益，友源公司无条件同意。

　　双方还对共管帐户的查询、限制购买的股票、清算划款的手续、合同解除的损失承担、违约造成的损失的承担、诉讼管辖的法院等进行了约定。

　　同日，安琪与友源、海通营业部签订《监管协议书》，约定：海通营业部保证友源公司提供用于担保的有价证券及市值的真实性和有效性，并保证友源公司对该有价证券有无可争议的所有权，否则对为此造成安琪公司的任何损失承担连带责任。安琪公司和友源公司将证券投资操作地点限定在海通营业部，并由海通营业部对“友源资产”89735帐户和“安琪酵母”90753帐户进行监管。安琪公司和友源公司在海通营业部预留提取监管帐户资金的印鉴。在监管期内，未经安琪公司与友源公司双方同意，安琪公司和友源公司任何一方一律不准对共管帐户撤销指令交易或划取资金或将证券转托管。共管帐户内的证券总市值低于9450万元的当天，海通营业部应及时通知安琪公司，并要求友源公司在两天内追加保证金至9450万元以上。当共管帐户内的资产（现金及有价证券之和）在任何时候低于8925万元时，海通营业部有权强行平仓。海通营业部未能依约及时平仓造成安琪损失的，海通营业部承担连带责任。

　　合同及协议签订后，安琪公司在营业部设立了户名为“安琪酵母”的90753帐户，并于2003年1月8日向海通营业部汇款人民币7000万元，海通营业部将该款转入90753帐户。同日，海通公司出具的《海通证券合肥路营业部对帐单》显示户名为“友源资产”的89735帐户2003年1月8日的资产总值为50225741.07元。

　　2003年1月8日，友源公司和安琪公司共同向海通营业部出具《特别授权书》，授权海通营业部在共管帐户内的资产低于8925万元时对共管帐户予以平仓，并有权单方将委托资产本金及应得收益划转至安琪公司指定帐户，而不再需要任何其他授权和手续。同日，海通营业部向友源公司和安琪公司出具《承诺书》，同意接受特别授权，并表示未能履行承诺造成安琪公司损失的愿承担连带责任。

　　2003年7月28日，安琪公司从海通营业部传来的对帐单上发现 “友源资产”89735帐户中资产明显减少，并向友源公司追问。友源公司于次日传真一份说明，称具体经办人错以为委托起始日该公司当时保证金帐户多放了1500万元资产，因而未与安琪公司协商就于2003年7月24日对89735资金内的部分证券帐户撤销指定交易。被撤销指定交易的52个证券帐户当时持有科大创新股票1004900股；南方航空股票22000股；中油化建股票1000股。撤销指定交易前的2003年7月23日，89735帐户内资产总值为67553955.6元，次日的资产总值为40198452.3元。

　　因“友源资产”89735帐户和“安琪酵母”90753帐户上2003年10月23日的资产总值已低于约定的8925万元平仓线，海通营业部致函安琪公司，表示将对友源公司保证金帐户内的证券强行平仓，并对“友源资产”89735帐户和“安琪酵母”90753帐户内的股票实施了平仓行为，但由于两共管帐户内的科大创新股票连续跌停而未能在2003年10月23、24日实际卖出证券。2003年10月28日至2003年11月4日，海通营业部陆续对安琪公司帐户内的股票进行平仓。2003年11月5日至2003年11月25日期间，安琪公司帐户内没有发生股票交易。2003年11月5日，安琪公司致函海通营业部，敦促其对共管帐户平仓，以最大程度地减少经济损失。次日，海通营业部复函称其已向上海公安局报案，“友源资产”89735帐户已被公安机关冻结，要求协商解决剩余部分股票的平仓事宜。2003年11月26日起，海通营业部又开始对安琪公司帐户内的股票进行平仓，直到平仓完毕。2003年11月27日、12月12日、12月19日，安琪公司从海通营业部分别收回资金26880000元、16120000元和61024.77元，合计43061024.77元。

　　海通营业部、海通公司未向法院提交2003年10月27日至同月31日期间对“友源资产”89735帐户内的证券进行过平仓的证据。此期间，“友源资产”89735帐户持有“科大创新”股票1607626股；持有上海电力股票15000股；持有新华光股票715股。

　　因友源公司法定代表人周诚良涉嫌诈骗犯罪，上海市公安局于2003年10月31日对“友源资产”89735帐户内的资金和股票实施了冻结，此后，海通营业部未对该帐户内的股票进行平仓。

　　另查明，2003年1月3日，友源公司（上海证券交易所股票帐户股东编号为B880655443）向海通营业部出具承诺书，表示有203个股东帐号归友源公司所有，并要求将这些帐号联通开设在资金帐户89735（户名：友源资产）下，办理帐号联通，资金合并清算。经查，承诺书所附203个证券帐户及法人股东编号为B880214441的证券帐户此前列于89735资金帐户下。海通营业部、海通公司提交的2003年3月24日的对帐单显示，友源公司（上海证券交易所股票帐户股东编号为B880655443）于2003年3月4日在海通营业部开户，被列入“友源资产”89735资金帐户。　　　

　　湖北省宜昌市中级人民法院还查明，海通营业部为海通公司设立的没有法人资格的分支机构，领有上海市工商行政管理局颁发的营业执照；2004年4月19日 ，经湖北省工商行政管理局核准，湖北安琪酵母股份有限公司名称变更为“安琪酵母股份有限公司”。

　　原告诉称：2003年1月8日，安琪公司与友源公司签订一份《资产委托管理合同》，同日，安琪公司与友源公司、海通营业部签订一份《监管协议书》。合同及协议签订后，安琪公司向其在海通营业部开立的 “安琪酵母” 90753帐户转入资金7000万元，委托友源公司管理。2003年 7月24日，友源公司将其在海通营业部开立的用作担保的“友源资产”89735帐户内部分股东帐号撤销指定交易，海通营业部未经安琪公司授权擅自为撤销指定交易办理了相关手续。2003年10月22日，共管帐户上的资产总值已低于约定平仓线，安琪公司立即派人到海通营业部要求进行平仓，遭到海通营业部的阻挠和拒绝。经交涉，在安琪公司再次向海通营业部签发授权委托书后，海通营业部才对安琪公司帐户平仓，所得资金43061024.77元划到安琪公司银行帐户，但对保证金帐户不予平仓。2003年11月5日，安琪公司敦促海通营业部对共管帐户平仓，次日，营业部回复称其已向上海公安局报案，友源公司涉嫌诈骗，保证金帐户已被公安机关冻结。

　　安琪公司认为，友源公司违反约定，提供存有争议的资产作保证金，单方撤销部分证券指定交易，应向安琪公司赔偿委托管理资金损失26938975.23元，给付资金收益560万元。海通营业部作为监管方，违反协议为撤销指定交易办理相关手续，亦未兑现其关于保证金帐户资产无可争议的承诺，导致安琪损失无法通过保证金帐户资产弥补，应与友源公司对安琪公司的损失承担连带赔偿责任 ，所得佣金应予返还。海通营业部属海通公司下设的没有独立法人资格的分支机构，其责任由海通公司承担。

　　被告友源公司未予答辩。

　　被告海通营业部与海通公司辩称：安琪公司与友源公司签订的《资产委托管理合同》因违法，应当属无效合同，从属于该合同的《监管协议》也无效，造成合同无效的过错责任全部在安琪公司和友源公司。安琪公司诉称海通营业部违反《监管协议书》约定，擅自为友源公司撤销部分股东帐户的指定交易；2003年10月22日两个共管帐户资产总值低于人民币8925万元；友源公司89735资金帐户下的资产非友源公司所有，其所有权存有争议等，均没有事实根据。安琪公司、友源公司、海通营业部三方签订的《监管协议书》并不调整证券交易佣金关系，安琪公司主张返还佣金应另行起诉。因此，请求法院驳回安琪公司诉讼请求。

　　【裁判要点】

　　湖北省宜昌市中级人民法院认为：本案当事人的争议焦点主要有两个方面，一是资产委托管理合同的效力，二是海通公司、海通营业部在本案中是否应当承担民事责任。至于安琪公司请求海通营业部返还证券交易佣金，因该请求基于另一法律关系发生，且安琪公司资金账户内的证券实际发生了交易，应当支付佣金，故该项请求应予驳回。

　　法院认为，安琪公司与友源公司签订的《资产委托管理合同》有效，当事人应当依约履行各自义务，友源公司因未依约补足担保财产，致使安琪公司投资损失不能从担保财产中得到弥补，应当向安琪公司赔偿损失26938975.23元，支付委托管理收益4433333.33元，合计31372308.56元。海通营业部因未经安琪公司同意，擅自准许友源公司对部分证券帐户撤销指定交易，致使友源公司用于担保的财产减少，并且怠于履行对“友源资产”89735帐户上的证券平仓并向安琪公司及时给付平仓所得款项之义务，对安琪公司的损失应当在29276279.12元范围内承担连带赔偿责任。海通营业部为海通公司设立的没有法人资格的分支机构，其责任由海通营业部与海通公司共同承担。经湖北省宜昌市中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条的规定，判决如下：一、友源资产管理有限公司自本判决生效之日起十日内向安琪酵母股份有限公司赔偿损失26938975.23元，支付委托管理收益4433333.33元，合计31372308.56元。二、海通证券股份有限公司上海合肥路证券营业部、海通证券股份有限公司对本判决第一项确定的友源资产管理有限公司的给付义务在29276279.12元范围内共同承担连带清偿责任。三、驳回安琪酵母股份有限公司的其他诉讼请求。

　　一审宣判后，海通公司、海通营业部不服提出上诉，请求：1．请求撤销原审判决第二项；2．判令被上诉人承担本案一、二审判决的全部诉讼费用及财产保全费。

　　被上诉人安琪公司为支持其主张向湖北省高级人民法院提交了1组3份新证据。1、2005年6月27日，海通公司作为原告向上海市第二中级人民法院起诉中智富投有限公司、友源公司的诉状；2、2001年6月4日，中国工商银行资金汇划凭证；3、2005年6月20日，海门市农村信用社作联社向海通营业部出具的债权转让承诺书。主要内容及证明对象为：海通公司以取得对中智富投公司、友源公司的代位求偿为由向上海市第二中级人民法院提起诉讼，拟证明海通营业部认为89735资金帐户中50000000元资产系案外人海门信用社的资产，而非友源公司资产。海通营业部、海通公司因对未尽到保证89735帐户内资产拥有无可争议所有权的监管义务承担责任。

　　湖北省高级人民法院认为：海通公司、海通营业部提交的法律、法规、规章及司法解释无需作为证据提交，其所规定的内容是否适用本案，由人民法院认定。安琪公司提交的该组证据与本案无关联性，并不能证实89735资金帐户中的资产非友源公司的资产，湖北省高级人民法院不予采信。

　　除一审法院查明的事实外，湖北省高级人民法院另查明：上海市公安局于2005年6月30日解除对友源公司89735帐户的冻结。湖北省宜昌市中级人民法院于2004年2月11日作出(2004)宜民初字第153号民事裁定书，对友源公司89735帐户予以冻结(轮候)。2006年7月14日，湖北省宜昌市中级人民法院又作出(2004)宜民初字第153-4号民事裁定书，对友源公司89735帐户再次予以冻结(轮候)。

　　再查明，友源公司89735账户内的流通股证券于2006年8月21日、22日、23日3天按当日收盘价计算，市值分别共计为11556655元、11537820元、11642002元。

　　湖北省高级人民法院认为：本案当事人争议的焦点是：1、安琪公司与友源公司之间签订的《资产委托管理合同》是否有效？2、安琪公司、友源公司、海通营业部之间签订的《监管协议书》是否有效？3、海通公司、海通营业部是否应当承担连带赔偿责任？对此3个焦点，湖北省高级人民法院评判如下：

　　1、关于《资产委托管理合同》的效力问题　

　　湖北省高级人民法院认为，被上诉人安琪公司与原审被告友源公司之间签订的《资产委托管理合同》属委托合同。认定该合同效力的关键，是考察友源公司作为委托理财受托人是否具备受托人的主体资格。友源公司经工商行政管理机关登记核准，颁发了企业法人营业执照，不属于无照非法经营。上诉人海通公司、海通营业部提交的《企业经营范围登记管理规定》中有关特许经营项目应当申请相关部门批准后方可经营的规定，是针对特许经营项目的规定，而友源公司从事的资产委托管理业务不属于特许经营项目。2001年12月，中国证监会发布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。证券公司的委托理财业务开始受到监管，从自由业务演变为“特许经营”。但该《通知》针对的对象仅为综合类证券公司。至于受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人受托从事委托理财业务，并无禁止性的法律法规规定，尚未纳入特许经营范围。友源公司经工商行政管理部门核准的经营范围中包括有实业投资、投资管理、委托代理企业资产管理及投资咨询服务等，因此应认定其具备从事委托理财业务受托人的土体资格。故安琪公司、友源公司之间签订的《资产委托管理合同》并未违反国家关于特许经营等强制性规定。但是，安琪公司、友源公司在《资产委托管理合同》第五条第5．1项中约定：“资产委托／管理期限结束(即本合同终止，含本合同八个月后的协议终止)，甲方按照8％的年收益率向乙方支付委托理财收益。”该规定属于委托理财合同的保底条款，所设置的双方民事权利义务不对等，违背了民法的公平原则，且违反了《中华人民共和国证券法》关于券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的禁止性规定，应属无效。故海通公司、海通营业部关于合同保底条款无效的上诉理由成立，湖北省高级人民法院予以采纳。但该保底条款无效并不影响合同其他条款的效力。海通公司、海通营业部关于因保底条款无效而导致整个合同无效的上诉理由不能成立，湖北省高级人民法院不予支持。

　　2、关于《监管协议书》的效力问题

　　湖北省高级人民法院认为，本案中《监管协议书》与《资产委托管理合同》是相互独立的两个合同，并不属主、从合同关系。《监管协议书》中约定的关于监管人监督保证保证金帐户的真实性、监督资金划转、风险警戒通知、追加保证金资金、强行平仓等义务都属于委托合同中受托人之事务，因此，协议书的内容为监管人受托提供监管服务，其性质应属于一个独立的委托合同。虽然其是一个独立的合同，但与《资产委托管理合同》有着紧密的联系，故协议第二条、第八条中约定的保证按期支付安琪公司投资收益的内容属于《资产委托管理合同》保底条款的担保条款，因《资产委托管理合同》保底条款无效，且该约定违反了《中华人民共和国证券法》有关证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿买卖的损失作出承诺的禁止性规定，亦属无效。除该部分内容无效外，其余内容是3方当事人协商一致的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。故海通公司、海通营业部关于因《监管协议书》属《资产委托管理合同》的从合同，主合同无效从合同必然无效的上诉理由不能成立，湖北省高级人民法院不予支持，但其关于保底条款的担保条款无效的上诉理由成立，湖北省高级人民法院予以采纳。

　　3、海通公司、海通营业部是否应当对友源公司造成安琪公司的损失承担连带赔偿责任

　　湖北省高级人民法院认为，根据(甲方)友源公司、(乙方)安琪公司、(丙方)海通营业部3方签订的《监管协议书》约定，海通营业部的监管义务和责任是3个方面：一是第二条规定的义务和责任，即：“丙方保证甲方提供用于担保的有价证券及市值的真实性和有效性，并保证甲方对该有价证券拥有无可争议的所有权。否则，为此造成了乙方的任何损失丙方应当承担连带责任。”二是第三、四条规定的义务和责任，即：“甲、乙双方共同授权丙方对如下甲乙双方证券共管帐户及资金帐户实时监控……丙方凭甲乙双方共同签署的和盖有预留印鉴的资金划款授权书才可划出监管帐户中的资金……”甲乙双方商定在合作期限内，即在监管期间，未经双方同意，甲乙双方任何一方不得对证券共管帐户指定交易或划取资金或将证券转托管。”未尽此监管义务，造成安琪公司的损失，承担赔偿责任。三是第五、八条约定的即时强行平仓的义务和责任，即：“当共管帐户内的资产(现金及有价证券之和)在任何时点低于89250000元时，丙方有权对证券共管帐户有价证券进行强行平仓，以确保乙方委托资金的安全，如丙方未能按此约定及时平仓，造成乙方的损失的，丙方愿承担连带赔偿责任。”“若委托投资期满(含八个月后协议终止)时，甲方未能按时归还乙方本金及约定收益，则乙方有权委托丙方将共管帐户内的有价证券强行平仓，并将相应的平仓资金划入乙方指定帐户，以确保甲方按期向乙方归还本金及约定的投资收益。丙方对甲乙双方共管帐户及甲方的投资操作负有监管的责任，如因丙方的监管不力而导致乙方遭受的任何损失，丙方宁愿承担连带赔偿责任。”

　　关于第一个方面的监管义务和责任，因安琪公司提交的证据不能证实友源公司提供的保证金帐户内的资金非友源公司所有，故原审法院关于海通营业部对此项监管义务不承担监管责任的认定正确。

　　关于第二个方面的监管义务和责任，湖北省高级人民法院认为，虽然《资产委托管理合同》、《监管协议书》约定，友源公司初始投入保证金帐户89735内的资金和市值为35000000元，而撤销指定交易后的2003年7月23日至25日，帐户内资产总值仍超过35000000元，但约定的35000000元是初始时的价值，即约定的保证金帐户资产市值最低限额为35000000元，这一约定并不意味着对投入保证金帐户的资产在其撤销指定交易后只要不低于35000000元就不属违约。《监管协议书》第四条规定，未经双方同意一律不得对“共管帐户”撤销指定交易，表明不得撤销指定交易所指向的是“共管帐户”，而不仅仅是共管帐户内的“资产市值”。此外，共管帐户内的资产是证券而不是现金人民币，其价值处于浮动状态。《资产委托管理合同》、《监管协议书》约定友源公司投入保证金帐户初始资产值不得少于35000000元以及不得擅自对共管账户撤销指定交易，其目的是为了减少委托理财的风险以及在委托理财帐户和保证金帐户内资产总和在任何时点低于89250000元时，能够有有效资产进行平仓，以减少委托理财损失。由于撤销指定交易，共管帐户内的证券数量减少，从而导致在对该帐户进行强行平仓时能够有效进行平仓的证券数量减少，特别是哪些股票可以顺利成交哪些股票因跌停无法成交，均处于更加不确定状态。2003年10月23日，两个帐户资产总值低于平仓线后，海通营业部于10　月23日对89735帐户实施了平仓行为，但因帐户内股票连续跌停未能卖出股票，这与撤销指定交易有着直接关系。故海通公司、海通营业部该项上诉理由不能成立，湖北省高级人民法院予以驳回。海通公司、海通营业部应对违反监管约定，擅自批准办理撤销指定交易手续的行为承担赔偿责任。

　　关于第三个方面监管义务和责任，二审庭审中，海通营业部当庭认可一审认定的10月27、28、29、30日4天，对89735帐户末挂单实施平仓的事实。故海通公司、海通营业部关于已履行平仓义务且无过错的上诉理由因与事实不符，湖北省高级人民法院亦不予支持。海通营业部应对未尽及时平仓义务承担民事赔偿责任。

　　综上，海通营业部因未经安琪公司同意，违反《监管协议书》约定的监管义务，擅自准许友源公司对部分证券帐户撤销指定交易，以及怠于履行对“友源资产”89735帐户上的证券实施平仓，已构成违约，应承担违约赔偿责任。

综上所述，安琪公司与友源公司签订的《资产委托管理合同》及安琪公司、友源公司、海通营业部3方签订的《监管协议书》，除其中约定的保证安琪公司委托理财年收益率的保底条款和担保条款无效外，其余内容均为当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。友源公司因违反《资产委托管理合同》，造成安琪公司损失26938975．23元，应依法予以赔偿。因友源公司与安琪公司签订《资产委托管理合同》时，约定以9735帐户作为保证金的目的就在于安琪公司发生损失时能最大限度地优先以该帐户内资产得到弥补，故该保证金帐户已构成帐户质寸甲。故友源公司对安琪公司的损失应当首先以89735帐户内的资产优先支付，不足部分再用其其它财产弥补。友源公司虽未提起上诉，但因《资产委托管理合同》中保底条款无效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，对原判判令友源公司向安琪公司支付委托管理收益4433333．33元之判令内容依法应予以撤销。但友源公司应向安琪公司支付26938975．23元损失的利息。海通营业部因违反《监管协议书》约定的监管义务，对造成安琪公司损失存在过错，依法予以赔偿。原审法院确定的海通营业部承担赔偿损失范围的基数的计算方法，虽有事实依据，但无明确的法律和司法解释根据，且依此计算方法计算出的海通营业部承担赔偿损失范围的基数超出了安琪公司的实际损失。故湖北省高级人民法院认为，应直接确定以安琪公司的实际损失为海通营业部承担赔偿责任范围的基数。其承担责任的性质和方式虽为连带责任，但本案中，友源公司、海通营业部属因各自的违约行为偶然竞合而产生的对安琪公司同一给付内容之债务，应为不真正连带责任即补充赔偿责任。因《监管协议书》中担保条款无效，而海通营业部作为专业性的证券公司对该担保条款无效应承担主要责任，安琪公司在《中华人民共和国证券法》有明止规定的情况下仍在《监管协议书》中约定担保条款的内容，对担保条款的无效应承担相应责任。故湖北省高级人民法院认定海通营业部对安司的损失应在友源公司不能清偿部分的70％范围内承担补偿责任。海通营业部为海通公司设立的不具有法人资格的分构，故海通营业部的责任应由海通营业部、海通公司共同承海通营业部、海通公司关于对安琪公司损失不应承担连带赔任的上诉理由部分成立，部分不能成立，湖北省高级人民法院部分予以支持，子以驳回。

　　湖北省高级人民法院认为：原审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律及实体处理不当，依法应予以改判。经湖北省高级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百三十条、第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决撤销湖北省宜昌市中级人民法院(2004)宜民初字第153号民事判决；友源资产管理有限公司自本判决生效之日起十日内向安琪酵母股份有限公司赔偿损失26938975．23元，并按中国人民银行同期活期存款利率计算支付自2003年12月19日(“安琪酵母”90753帐户平仓完毕日)起至支付完毕之日止该笔损失的利息；友源资产管理有限公司对本判决第二项确定的给付义务三海通证券股份有限公司上海合肥路证券营业部开立的“友源资产”89735资金账户内的资产优先清偿：海通证券股份有限公司上海合肥路证券营业部、海通证券股份有限公司对本判决第二、三项确定的友源资产管理有限公司的给付义务所不能清偿部分，在70％范围内共同承担连带清偿责任。海通证券股份有限公司上海合肥路证券营业部、海通证券股份有限公司共同承担连带清偿责任后，有权向友源资产管理有限公司追偿。驳回安琪酵母股份有限公司的其他诉讼请求。

　　【评析】

　　本案涉及新《证券法》的相关修订内容，是一个比较典型的委托理财纠纷案例。委托理财类纠纷由于多涉及委托人、受托人和监管人三方关系，案件常常疑难复杂，其难点主要体现在三个方面。

　　一、委托理财合同与保底条款的效力

　　委托理财是一种通俗的称谓，在实务中当事人之间签订的金融委托理财合同名称各异，如“委托理财、委托投资、合作投资、资产(委托)管理、受托资产管理、国债托管协议”等等。尽管如此，但究其实质，所谓委托理财合同，指委托人与受托人之间签订的，约定委托人将资金、证券等金融资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场进行经营、管理的合同。

　　本案中，《资产委托管理合同》的效力是双方当事人争议的首要焦点。海通公司、海通营业部认为该合同违反我国法律的强行性规定，即友源公司不具备委托理财受托人的主体资格，故其签订的《资产委托管理合同》依法应当认定无效。此问题上，本案一二审都认定合同有效。因为，海通公司等主张合同无效的依据的强性特许经营规定系2001年12月中国证监会发布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，该通知要求只有经过中国证监会的批准取得受托资产管理资格，综合类证券公司才能从事证券投资理财业务。但该《通知》针对的对象仅为综合类证券公司，对于其它的一般企业、事业单位等非金融机构法人（如本案中的友源公司）我国并无受托从事委托理财业务的禁止性法律法规规定。友源公司经工商行政管理部门核准的经营范围中包括实业投资、投资管理、委托代理企业资产管理及投资咨询服务等，其完全具备从事委托理财业务受托人的主体资格。

　　但，对于《资产委托管理合同》第五条第5.1项约定“资产委托/管理期限结束……甲方按8％的年收益率向乙方支付委托理财收益”的条款约定的效力，一二审法院的判决不同。

　　一审法院认定该条款有效，因为资产委托管理合同并非融资合同或信托合同，也非单一的委托合同，是具有委托法律关系和投资法律关系双重特征的混合合同。一审法院认为，法律并不禁止委托法律关系的当事人之间就受托人对从事受托事务产生的风险予以约定，也不禁止受托人对委托人的预期收益进行保障。友源公司受托对安琪公司的7000万元资产进行证券投资，其投资的风险很大，但可能的收益也很大，友源公司基于对自身经营能力、安琪公司的收益预期及证券市场行情等情况的理性判断，权衡利弊而选择承担安琪公司投资本金和预期收益风险，符合当事人意思。合同双方当事人具有相应的民事行为能力，其意思表示真实，不违反法律行政法规的禁止性规定，双方当事人应当依约履行相关收益率的约定。故，该条款及其合同完全有效。

　　二审法院认定该条款无效。因为：该规定属于委托理财合同的保底条款，所设置的双方民事权利义务不对等，违背了民法的公平原则，且违反了《中华人民共和国证券法》关于券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的禁止性规定，应属无效。

　　本案中，《资产委托管理合同》第五条第5.1项约定的实质就是通常所说的“保底条款”。对于保底条款的效力，长期以来理论界和实务界也一直存在争议。本案一审法院作出判决时，新《证券法》尚未颁布，其正是基于对保底条款的认同的证券法理论而认定《资产委托管理合同》及其保底条款完全有效；而二审法院审判时，新《证券法》已经于2006年1月1日起正式施行，新《证券法》第一百四十四条规定首次明确规定了保底条款的无效，二审法院据此依法否定了合同中该条款的效力。

　　新《证券法》对保底条款的禁止性规定符合法理和客观经济规律，与现今各国证券立法的价值取向和具体规定相一致。因为证券投资为风险投资，不存在恒定的赢利，也不存在恒高的收益率，客户损益自担是证券交易的基本原则。承诺给付根本不能实现的收益率，实质为券商获取资金和交易费的一种非法收到，有非法集资之嫌，严重影响了证券市场的安全。在虚假的高收益率的诱惑下，一些公司尤其是上市公司将资金投入股市而非用于生产经营，会严重影响其实体经济的发展。综上，本案中，《资产委托管理合同》第五条第5.1项约定的有关保底条款应当依法认定无效。但该条款的无效并不影响合同其它条款的效力。

　　二、证券公司的委托监管合同及平仓条款的效力

　　新《证券法》并未禁止证券公司从事监管业务，证券公司与委托人、受托人签订的委托监管合同如果符合我国法律法规的相关规定，应当有效。

　　本案中，对于海通公司、海通营业部关于因《监管协议书》属《资产委托管理合同》的从合同，主合同无效从合同必然无效的上诉理由，二审没有支持。因为该《监管协议书》中约定的关于监管人监督保证保证金帐户的真实性、监督资金划转、风险警戒通知、追加保证金资金、强行平仓等义务都属于委托合同中受托人之事务，协议书的内容为监管人受托提供监管服务，其性质完全属于一个独立的委托合同。

　　理论和实践中，对于委托监管合同中“平仓条款”的效力存在一定争议。有的认为平仓条款的实质就是保底条款，主张以其违反国家法律的禁止性规定而应认定无效。对此，笔者认为，从平仓条款约定的内容看，其往往在于减少委托方的资金损失，而非保证本金收益，其实质是平仓止损条款。所以如果委托监管合同有效，其平仓条款当然有效。本案中，虽然《监管协议书》第二条、第八条中约定的保证按期支付安琪公司投资收益的内容同样属于保底性质的条款，但该部分内容的无效不影响其它部分如“平仓条款”的效力。

　　三、证券公司（监管方）在委托理财中的法律责任承担

　　对于证券公司（监管方）的法律责任承担，一二审法院之间存在分歧。一审法院判定海通证券对于友源公司的赔偿损失给付义务负完全的连带赔偿责任，二审法院认为海通公司承担责任的性质和方式虽为连带责任，但友源公司、海通营业部系因各自的违约行为偶然竞合而产生的对安琪公司同一给付内容之债务，应为不真正连带责任即补充赔偿责任。所以按照其过错判定海通公司只在70％范围内共同承担连带赔偿责任。二审法院的这种判定是其认为原审法院确定的海通营业部承担赔偿损失范围的基数的计算方法计算出的海通营业部承担赔偿损失范围的基数超出了安琪公司的实际损失后，法官基于公平和诚实信用原则在实体裁判时的技术性处理，也是法官自由裁量权在本案中的体现，其结果是比较合理的。

　　证券法理论中，在正常的委托监管法律关系下，证券公司作为监管方的法律责任承担具体应该分为承担连带责任和按份责任两种。其中承担连带责任的情形有两种：一是证券公司与委托人明确约定，其对委托人的本金收益承担保证责任；二是证券公司与受托人具有共同过错的共同侵权行为而致使委托人资金损失。相反，如果在证券公司与受托人并没有意思联络而共同致委托人资金损失的情况下，双方应该各自承担其过错责任，而不是连带。本案中，虽然没有证据证明海通证券与友源公司有故意串通的情况，但《监管协议书》对海通证券的保证责任有明确约定，故本案中海通证券需要承担连带责任。

（作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）