上诉人（原审被告）江西天佑医药科技有限公司。住所地：江西省婺源县城南工业区。

　　法定代表人王础真，董事长。

　　委托代理人李光曼，江西名大律师事务所律师。

　　委托代理人盛逸春，江西华特律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）江西康美医药保健品有限公司。住所地：江西省樟树市药都路康美大厦。

　　法定代表人杨文龙，董事长。

　　委托代理人刘新熙，江西天翼律师事务所律师。

　　委托代理人涂韵春，江西豫章律师事务所律师。

　　原审被告江西药都顺发生物保健有限公司。住所地：江西省樟树市药都路29号。

　　法定代表人张建华，总经理。

　　上诉人江西天佑医药科技有限公司（下称天佑公司）因与被上诉人江西康美医药保健品有限公司（下称康美公司）、原审被告江西药都顺发生物保健有限公司（下称顺发公司）仿冒知名商品特有名称纠纷一案，不服宜春市中级人民法院（2005）宜中民三初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人天佑公司的委托代理人李光曼、盛逸春，被上诉人康美公司的委托代理人刘新熙、涂韵春到庭参加了诉讼。原审被告顺发公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

　　原审原告康美公司诉称：康美公司的主打产品“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液，自1999年初投放市场以来，市场占有率和知名度不断提高，长年、持续在中央电视台及各家地方卫视台投放大量广告，使得“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液已家喻户晓，加上原告康美公司在该产品的内、外包装盒上突出使用了“妇炎洁”三个字，“妇炎洁”已成为知名商品的特有名称，产品年销量已稳居全国同类产品的前列，并多次获得各项殊荣。2005年4月以来康美公司陆续接到陕西、山西、河北等地市场的信息反馈，由被告天佑公司生产的“佑美”牌“妇炎洁”洗液，对原告康美公司的“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液冲击很大，天佑公司在其生产的“佑美”牌妇科卫生洗液的包装盒及宣传单上均使用了“妇炎洁”表达商品名称，且故意突出使用了“妇炎洁”三个字，造成普通消费者误认，属明显有意“傍名牌、搭便车”的侵权行为。被告顺发公司公然出售由被告天佑公司生产的上述侵权产品，亦构成侵权。故诉请法院：1、被告天佑公司立即停止对原告康美公司生产的“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液的知名商品特有名称的侵权行为，销毁其现有的“佑美”牌“妇炎洁”洗液的全部外包装和内包装罐，召回、清理已流入市场的全部侵权产品，消除负面影响；2、被告天佑公司赔偿因侵权行为而造成原告康美公司的损失三十万元人民币；3、被告顺发公司立即停止销售侵犯原告康美公司知名商品特有名称的“佑美”牌“妇炎洁”洗液，销毁其库存的全部侵权产品；4、两被告赔偿原告康美公司为制止被告侵权行为所支付的合理开支及律师费二万元；5、本案全部诉讼费用由两被告承担。

　　原审被告天佑公司辩称：我公司生产的“佑美”牌“妇炎洁”并未侵犯康美公司生产的“伊康美宝”牌“妇炎洁”的产品名称。因为“妇炎洁”属通用名称，并不属于康美公司的特有名称。故我公司生产的该产品不构成对康美公司“妇炎洁”的侵权，请求法院驳回原告康美公司的诉讼请求。

　　原审被告顺发公司辩称：我公司销售本案所涉产品，进货渠道正常，且不知道其为侵权产品，依法不应承担民事责任。请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

　　原审法院经审理认定：“妇炎洁”作为知名商品的特有名称系原告康美公司于1999年1月份在卫生用品上最先使用，并连续使用至今。原告长年、连续在中央电视台及全国各大媒体进行广告宣传，使相关公众一看到、听到“妇炎洁”即能区分产品的来源为仁和药业，在使用过程中已经产生了显著性，“妇炎洁”系原告知名商品的特有名称是一个不争的事实。被告天佑公司生产的“佑美”牌“妇炎洁”与原告康美公司生产的“伊康美宝”牌“妇炎洁”比对，名称相同，足以造成相关公众误认误购。被告天佑公司仿冒原告康美公司产品特有名称并在全国范围内招商，侵害较大，负面影响较大，给原告造成一定的经济损失。原告康美公司为制止被告侵权行为而起诉支出的合理律师代理费为10000元。

　　原审法院认为：“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液产品，已被本院2005年9月6日作出的（2005）宜中民三初字第11号生效民事判决认定为知名商品，“妇炎洁”被认定为该知名商品的特有名称。对此事实，原告无须再举证，法院也不须重新确认。

　　被告天佑公司行为的性质。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条之规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……。被告天佑公司生产的“佑美”牌“妇炎洁”洗液，其产品名称与原告生产的“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液产品名称相同，足以误导消费者误认、误购，被告对原告的“伊康美宝”牌“妇炎洁”产品特有名称已构成侵权。

　　被告顺发公司，由于其进货渠道正常，且无侵权的故意，故依法不承担本案的赔偿责任。

　　因被告天佑公司侵犯原告生产的“伊康美宝”牌“妇炎洁”知名商品的特有名称，严重冲击原告的市场网络，给原告造成一定的可得利益损失。但是由于原告未提供充足证据证明被告天佑公司的违法所得及自己的实际损失，决定采取法定赔偿的方式确定赔偿数额。法院综合考虑原告的权利类型为知名商品的特有名称，侵权行为持续的时间、侵权范围及相应销售网络等事实因素，决定由被告天佑公司给予原告共计300000元人民币的赔偿。

　　此外，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为支付的合理费用。本案原告主张调查费用因没有提供有效票据，不予支持。对原告主张的律师代理费10000元，符合相关规定，予以支持。对原告主张判令被告天佑公司立即停止生产“妇炎洁”洗液，销毁现有库存“妇炎洁”洗液的全部外包装盒、内包装罐和全部侵权产品，召回、清理已流入市场的全部侵权产品，消除负面影响的诉求，理由充分，符合法律规定，予以支持。对原告主张被告顺发公司停止侵权，停止销售侵权产品的诉求，鉴于该被告已停止销售，对此诉求已无支持的必要，但对原告主张销毁其库存产品的诉求，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款和第一百三十条、第二百三十二条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款之规定判决：一、被告江西天佑医药科技有限公司于本判决生效后立即停止仿冒原告江西康美医药保健品有限公司的“伊康美宝”牌“妇炎洁”知名商品特有的名称“妇炎洁”的行为；并销毁现有库存“佑美”牌“妇炎洁”洗液的全部外包装盒、内包装罐和全部侵权产品，召回、清理已流入市场的全部侵权产品，消除负面影响。若在本判决生效后不立即履行上述条款，则每延迟一天，向原告江西康美医药保健品有限公司日支付迟延履行金一万元人民币；二、被告江西天佑医药科技有限公司因不正当竞争行为侵犯原告“伊康美宝”牌“妇炎洁”知名商品特有的名称，于本判决生效之日起十日内，赔偿原告江西康美医药保健品有限公司经济损失三十万元人民币，并赔偿原告江西康美医药保健品有限公司律师代理费一万元人民币；三、被告江西药都顺发生物保健有限公司立即销毁其库存的全部“佑美”牌“妇炎洁”洗液商品；四、驳回原告江西康美医药保健品有限公司的其他诉讼请求；五、案件受理费7310元，财产保全费2020元，共计人民币9330元（已由原告江西康美医药保健品有限公司预交），由被告江西天佑医药科技有限公司承担，并于本判决生效后十日内支付给原告江西康美医药保健品有限公司。

　　天佑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人康美公司的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案所有诉讼费用。理由如下：1、上诉人提供了四川省乐山市大千药业有限公司于1993年便开始使用“妇炎洁”三字，生产销售“妇炎洁”泡腾片的证据。证明了被上诉人对“妇炎洁”三字不是在先使用，更谈不上首创。2、上诉人提供了国内部分企业生产销售以“妇炎洁”为通用名的相关产品的证据。证明了“妇炎洁”三字作为通用名在行业内是广泛使用，已成为行业内的通识和惯例。3、上诉人提供了“妇炎洁”三字作为通用名的有效文件和法律根据。4、上诉人提供的证据证明了上诉人生产销售“佑美”牌妇炎洁洗液不属于仿冒知名商品的特有名称的行为，而是合法的生产销售行为。

　　被上诉人康美公司庭审中答辨称：一、康美公司在卫生用品市场在先使用“妇炎洁”名称生产销售卫生洗液是无可辩驳的事实，大千药业生产的“妇炎洁泡腾片”不属同一相关市场的替代产品，不具有可比性和互换性，原审判决的相关认定正确合法。二、“妇炎洁”名称具有显著性和区别性，是康美公司知名商品的特有名称而非卫生洗液的通用名称，天佑公司以部分侵权企业仿冒康美公司特有名称生产销售同类商品循环论证“妇炎洁”为通用名称并以大千药业0155690号药品注册证及其药品批文证明通用名称没有事实根据与法律依据，原审判决的相关认定正确合法。三、鉴于“妇炎洁”并非同类产品的通用名称，鉴于讼争的卫生用品命名并不适用《健康相关产品命名规定》，鉴于康美公司以“妇炎洁”为自己知名商品的特有名称并不违法，也鉴于“妇炎洁”已成为康美公司知名商品的特有名称，天佑公司以一般性的命名标准反推“妇炎洁”系通用名并反证自己命名合法性的上诉理由不能成立，原审判决的相关认定同样正确合法。1、本案讼争卫生用品的命名不适用《健康相关产品命名规定》，康美公司的命名并不违法。第一，从卫生部的产品分类上看，卫生用品的命名也不适用《命名规定》。第二，从《命名规定》第2条的适用范围看，卫生用品的命名也不适用该《命名规定》。2、“妇炎洁”并非同类产品的通用名称而系康美公司知名商品的特有名称是不争的事实。四、天佑公司在相同商品上使用康美公司知名商品特有名称的行为足以造成混同和误认，其“不可能发生误认误购”的上诉理由不能成立，原审判决的认定同样正确合法。综上，“妇炎洁”洗液是康美公司知名商品特有的名称，天佑公司在其生产的“佑美”牌妇科卫生洗液的包装盒及宣传单上使用“妇炎洁”作为其商品名称且故意突出使用“妇炎洁”三字，足以造成消费者误认误购，显属恶意“傍名牌、搭便车”的不正当竞争行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公正合法。综上，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

　　原审被告顺发公司未提交书面答辩意见。

　　上诉人天佑公司二审向本院提交了如下新的证据材料：

　　证据1：①、国家药监局网页上的江西药都仁和制药有限公司以“妇炎洁”为通用名申请新药的受理信息。表明江西药都仁和制药有限公司于2005年便申请以“妇炎洁”为通用名的药品“妇炎洁洗液”，并在评审中。②、仁和集团网站网页的介绍。江西药都仁和制药有限公司与康美公司一样是仁和集团的下属子公司（①②均经公证书公证）。证明仁和集团对“妇炎洁”作为通用名称是自认的。

　　证据2：①、国家中成药标准汇编（外科、妇科分册）。②、国家卫生部药品标准中成药成方制剂第十册第65、第十七册第86、87、第十八册第106、107页复印件（经省药监局药品注册处签章证实）。③、中华人民共和国药典（2005年版一部457－458页）。这些证据表明“妇炎净”已被列入国家药典，妇炎康、妇炎消、妇炎清、妇洁等与“妇炎洁”类似的名称被收录于国家药品标准目录，成为通用名称。证明“妇炎洁”与上述通用名称没有显著区别，不具有特有性。

　　证据3：①、卫生部法制与监督司关于转处理妇炎洁洗液有关问题的函，该函认为“妇炎洁”命名不符合《健康相关产品命名规定》。②、卫生部关于印发健康相关产品命名规定的通知，卫生部要求各省市、自治区卫生行政主管部门在执行该规定时发现问题应及时报卫生部卫生法制与监督司。证明康美公司生产的“妇炎洁洗液”的命名应受《健康相关产品命名规定》的规范和调整以及卫生部卫生法制与监督司有权解释《健康相关产品命名规定》。

　　证据4：消毒产品标签说明书管理规范。该规范明确规定，在中国境内生产、经营或者使用的进口和国产消毒品标签说明书都应当遵守该规范，产品命名应当符合《健康相关产品命名规定》，包括商标名（或品牌名）、通用名、属性名。证明国家卫生行政主管部门对消毒品等健康相关产品的命名管理政策是一直存在并延续的。

　　被上诉人康美公司质证意见为：

　　证据1-4的真实性没有异议，但关联性均有异议。证据1网站录入的信息真实性无法核对，本案诉争的“妇炎洁”洗液是卫生用品，而该网站上的内容都是药品，不是类似产品。关于仁和公司去申报生产新药并不属实。

　　证据2所说的是药品，和本案诉争的卫生用品是不同类的商品。且该组证据没有与“妇炎洁”名称相同的名称，只有相似的名称。

　　证据3的函所述属实。江西省卫生厅知悉后，以赣卫法监函（2004）73号关于对妇炎洁洗液产品名称问题处理向卫生部执法监督司请示，卫生部至今没有给省卫生厅答复，而省卫生厅一直没有将这个事通知康美公司，直到2005年省卫生厅通知我们“可继续使用”。该函和卫生厅接到这个函以后又进行重新请示和汇报的函件，是属于行政机关公文传递的工作联系，并不对企业发生行政效力，而发生行政效力的是卫生厅通知我们“可以继续使用”的函。《健康相关产品命名规定》是卫生部一个规范性文件，该规定适用的消毒产品应是“由卫生部审批的”，而不是“由卫生部门审批的”。本案诉争的产品是由江西省卫生厅审批的，故该命名规定不适用本案诉争的妇炎洁洗液。

　　证据4中的管理规范第三条第二款中已经明确规定了，“有多种消毒或抗菌用途或含多种有效杀菌成分的消毒产品，命名时可以只标注商品名（或品牌名）和属性名”，说明健康相关产品的命名不是绝对化的，它没有法律和法规禁止性和强制性的规定，恰恰证明康美公司妇炎洁洗液命名的合法性。

　　对上诉人天佑公司的证据本院认为：

　　4份证据的真实性康美公司无异议应予认定，但证据1、2不具有关联性。举证内容涉及的都是药品，与本案诉争的卫生用品不是同类商品，不具有可比性，相关药典中没有与“妇炎洁”名称相同的名称，只有相似的名称，因此不能证明妇炎洁已在卫生用品上成为通用名称，对证据1、2不予采信。对于康美公司的妇炎洁命名是否符合卫生部相关规定的问题，康美公司提交了相反的证据即由卫生部卫生监督中心的复函，该函认为《健康相关产品命名规定》中的消毒产品包括消毒剂、消毒器械，并未包括卫生用品。且康美公司提交的另一份反驳证据即：江西省卫生厅赣卫法监函（2004）73号关于对妇炎洁洗液产品名称问题处理向卫生部法制与监督司的请示，对该请示卫生部至今没有答复。故证据3、4不能证明康美公司的妇炎洁洗液命名不合法，对证据3、4的证明力不予认定。

　　被上诉人康美公司二审向本院提交新的证据材料主要有两类：第一类是在二审之前相关的行政诉讼案件及已生效的民事诉讼案件中已提交的证据（1-7）（一审康美公司只提交了生效的民事判决来证明有关事实，而天佑公司上诉认为，生效的判决对相关案件的事实的预决力并不是绝对的，当一方当事人提出了足够的证据予以反驳，法院就不能免除对方当事人的举证责任）；第二类证据为康美公司一审之后取得的证据材料（8-18）：

　　证据1、康美公司的获奖证书。证明其产品“妇炎洁”洗液为知名商品，康美公司早在1999年1月就已经使用“妇炎洁”的名称。

　　证据2、登有康美公司妇炎洁产品广告的部分报纸。证明其产品为知名商品，“妇炎洁”有显著性及康美公司是仁和集团的子公司。

　　证据3、“妇炎洁”商标公告及国家工商局商标评审委的复审决定书，明确“妇炎洁”通过在市场上的实际使用及广告宣传，已能起到区分商品来源的识别作用，具有商标应有的显著性。证明“妇炎洁”具有显著性，属康美公司所特有。

　　证据4、江西省卫生厅处（室）便函，内容为“妇炎洁洗液是该企业专有的产品名称，不属于通用名称”。证明妇炎洁为康美公司知名商品特有的名称。

　　证据5、江西省卫生厅关于落实保护“妇炎洁”特有名称知识产权专项行动的情况报告，其中内容包括要求“各级卫生监督部门在日常监督检查中，加大对仿冒和假冒妇炎洁产品违法行为的查处力度”。证明康美公司的产品妇炎洁为知名商品的特有名称。

　　证据6、全国部分工商行政机关的处罚决定书（24份）。证明“妇炎洁”洗液为知名商品，“妇炎洁”名称为康美公司所特有，多年来一直在进行排他性使用，受保护的记录。

　　证据7、部分登有为“妇炎洁”产品维权打假报道的报纸。证明康美公司的“妇炎洁”洗液为知名商品，“妇炎洁”名称、包装、装潢是仁和、康美公司所特有。

　　证据8、广告合同及金额的公证书、监测频道表。公证书确认广告费2000年3.6万,2001年57.18万,2002年320万,2003年2147万,2004年5360万,2005年（至提交证据时）1.22亿，在中央及各地方近百家电视台广告。证明康美公司的“妇炎洁”产品为知名商品，该产品的名称“妇炎洁”具有显著性。

　　证据9、樟树市国家税务局、地方税务局的证明、销售代理合同及销售发票。国税局证明2003、2004、2005年妇炎洁系列产品销售收入为1.8亿、3.01亿、5.12亿，税收为505万、1647万、4003万。地税局证明2003、2004、2005年税收为227万、360万、802万。销售代理合同147份，妇炎洁洗液销售发票73份金额1851万元。证明康美公司的产品“妇炎洁”在全国范围内销售广、销量大。

　　证据10、2005年12月7日卫生部卫生监督中心、江西省卫生监督所的相关函件。卫生部卫生监督中心在函中答复《健康相关产品命名规定》中的由卫生部审批的健康相关产品消毒产品只包含消毒剂、消毒器械。证明康美公司生产的伊康美宝牌“妇炎洁”属于卫生用品，但不属于卫生部审批的健康相关产品，其命名不适用卫生部《健康相关产品命名规定》的有关规定。

　　证据11、“金圣”及“万达”商标实例。“金圣”2002年3月被青海大地药业有限公司在“药用胶囊、片剂、藏中成药等”商品上注册为商标，而南昌卷烟厂于2005年在“卫生消毒剂、婴儿食品、卫生巾等”商品上注册为商标。“万达”1999年被上海万达生物工程有限公司在“卫生消毒剂”商品上注册为商标，2002年大连万达高新药业有限公司在“隐形眼镜用溶液、医用沐浴盐、人用药、矿泉水浴盐等”商品上注册为商标。证明在国际商品分类中片剂（泡腾片）与卫生用品消毒液不属同类商品，现有的实例也说明两者不属同类商品。

　　证据12、国家工商行政管理总局公平交易局2004-2005年的会议部署文件。证明“妇炎洁”一直受国家相关部门的保护。

　　证据13、康美公司“妇炎洁”特有商品的相关专利。证明“妇炎洁”作为康美公司的特有名称一直在持续使用并受专利保护。

　　证据14、康美公司产品销售公证书。证明妇炎洁产品对外销售。

　　证据15、“妇炎洁”、“妇炎洁（康美公司特有名称）”网上检索公证书。证明“妇炎洁”属于康美公司特有名称。

　　证据16、“妇炎洁”海外注册的一些资料。证明“妇炎洁”商标在海外注册属康美公司专有。

　　证据17、江西省卫生厅赣卫法监函（2004）73号函。江西省卫生厅就卫生部法制与监督司的一个转处理的函[卫监督食便函（2004）179号]作出的请示。这个函件的内容结论：同意保留该产品“妇炎洁”的名称。证明康美公司使用妇炎洁名称的合法性。

　　证据18、会计事务所2005年12月9日作出的对康美公司妇炎洁系列产品产量销售收入、广告宣传支出情况的审计报告书。证明康美公司所生产的妇炎洁洗液产品产销量很大，市场占有率极高，广告投入很大。

　　上诉人天佑公司的质证意见为：

　　证据4、5不符合证据要求，不具备证据资格，不能作为本案证据。对证据16、18的真实性、合法性和关联性均有异议。

　　对康美公司的其余14份证据的真实性无异议，但对关联性均有异议。证据1、2只能证明“伊康美宝”是江西著名商标，“伊康美宝”妇炎洁洗液是江西名牌产品，不能证明妇炎洁产品是知名商品，更不能证明妇炎洁有显著性。证据3只能说明康美公司想把“妇炎洁”注册为商标，商标评审委的复审决定书本身不具有长期法律效力的东西。证据6的处罚决定本身是否生效不能确定，且行政处罚不具备对其他案件事实的预决力。证据7的报纸所反映的内容无法确定，与本案特有名称之争无关联性。证据8不能证明妇炎洁有显著性，在有广告投入的情况下产品未必成为知名商品。证据9中的内容包含其他产品，未作区分，销售量与知名商品的特有名称无必然联系。证据10，卫生部下面的监督中心以便函作出的答复，是无权、越权的行为，妇炎洁洗液属于消毒产品类。证据11的“金圣”“万达”商标与本案无关联性。妇炎洁洗液与妇炎洁泡腾片都属于0501类，是同一个窗口，根据有关司法解释两者功能、消费人群是一致的，属于相同或近似产品。证据12仅是个会议通知，说明仁和公司去参加了并投诉，不能证明妇炎洁一直受国家相关部门的保护。证据13的外观设计专利与本案无关。证据14只能证明有产品销售，不能证明广泛销售。证据15不能证明妇炎洁与康美公司有联想或区别的关系，不能证明是其特有名称。证据17是一份请示，法监处已经认定这是需要整改的，是不合法的。卫生厅和卫生部都是认为伊康美宝牌妇炎洁洗液的命名应该按照健康相关产品命名规定来进行规范。

　　对康美公司的证据本院认为：

　　天佑公司对康美公司的14份证据的真实性无异议，对这14份证据的真实性应予确认。证据4、5与本案不具有关联性，卫生厅不是认定知名商品的特有名称的机关，故证据4、5不具有证明力，不予采信。证据14天佑公司认可康美公司妇炎洁产品的销售，故对该证据予以认定。证据7、12、13、15、16与本案不具有关联性，不予采信。

　　对康美公司的其余10份证据的证明力予以确认，可以作为本案的有效证据予以采信。证据1、2、8、9，商品在权威性评优、评奖中的获奖记录、以广告或者其他方式宣传该商品以及在市场上销售的时间长短和市场占有率是认定知名商品及具有显著性的主要方面。证据3的国家工商局商标评审委对商标的显著性的认定具有权威性，其结论可作为本案的参考依据。证据6可证明康美公司一直在维护自身的权利，进行排他性使用。证据10、17可证明康美公司的妇炎洁命名是否符合规定，是否应禁止使用，目前尚无定论。证据11的两个实例并参照国家工商总局商标局的《类似商品和服务区分表》，可以认定卫生用品[抗（抑）菌洗剂]与人用药（片剂）是不同类的商品。证据18结合其他证据可以证明康美公司妇炎洁的销售量、广告投入及市场占有率，仁和集团作为总公司对其控股子公司的相应情况进行审计并无不当。

　　本案一审天佑公司提交的四川省卫生厅的文件均在复印件上盖有公章，国家药品监督管理局颁发的生产“妇炎洁泡腾片”药品注册证及批件亦盖有药品注册证处的公章，故对天佑公司提交的该证据的真实性应予确认。

　　根据上述认证，本院二审认定以下事实：

　　被上诉人康美公司系仁和（集团）发展有限公司（下称仁和公司）与香港湘峰企业的合资公司（出资比例为仁和公司75%香港方25%），主要从事中药保健食品、医疗保健品及外用消毒品的开发、生产和销售。“伊康美宝”牌“妇炎洁”系列外用洗液是康美公司的拳头产品，于1999年1月投放市场。2001年8月被中国质量检验协会评为国家权威机构检测合格产品，99年至今先后获得“优秀新产品奖”、“绿色消费质量跟踪合格产品”、“江西省名牌产品”等荣誉称号。康美公司为提升“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液的知名度和市场占有率，投入了巨额广告费，在中央电视台及各省市卫视和其他媒体进行了长时间、大范围、不间断的广告宣传。其中包括著名歌手付笛生、任静夫妇做的电视广告家喻户晓，“妇炎洁”产品的销售网络遍布全国，销售量居同类产品前列。

　　上诉人天佑公司是以研究开发“山腊梅”为主导品种及经营化学试剂、食品、卫生用品（皮肤粘膜卫生用品）的合资企业。2005年7月28日注册了“佑美”商标，2005年4月开始生产“妇炎洁”洗液，2005年6月8日江西省、上饶市、婺源县三级工商部门联合对天佑公司进行了查处，认定天佑公司生产“佑美”牌妇炎洁的行为侵犯了康美公司知名商品的特有名称，属不正当竞争行为。天佑公司于2005年6月9日向婺源县工商局提交了《关于“佑美”牌妇炎洁生产情况汇报》，2005年7月11日向婺源县工商局提交了《关于要求减免“妇炎洁”产品处罚的请示》，婺源县工商局于2005年7月14日下达了处罚决定书，天佑公司不服处罚决定已提起行政诉讼，该行政诉讼案件现在江西省上饶市中级人民法院二审。

　　顺发公司于2005年8月18日从山东济南东盛医药有限公司购进“佑美”牌妇炎洁洗液，单价3.8元，共计1520元。姓名为陈新如的个人于2005年8月24日从顺发公司购进“佑美”牌妇炎洁洗液160瓶，单价4.2元，共计672元。

　　2005年9月1日购货人为王婷的个人在西安市医药经销公司购买了佑美妇炎洁1瓶单价为4.8元。成都科讯药业有限公司出具的一份2005年9月1日销售清单载明，客户：西昌市晨光综合门诊；商品名称：妇炎洁洗液（佑美）；生产厂家：江西天佑科技有限公司；5瓶，单价3.7元；批号0505011，共计18.5元。

　　天佑公司为推销“佑美”牌妇炎洁对外进行了广告宣传及招商活动。

　　康美公司于2002年7月8日在第五类卫生用品消毒剂等商品上向国家商标局提出“妇炎洁”商标的注册申请，被商标局驳回。之后康美公司提出复审，国家商标局评审委员会认定“妇炎洁”作为商标，通过在市场上的实际使用及广告宣传，已能起到区分商品来源的识别作用，具有商标应有的显著性，可予初审并公告。初审公告之后，四川大千药业有限公司及天佑公司等提出了异议，该异议现正在商标局审理之中。

　　1993年8月19日四川省卫生厅下文同意乐山中药厂生产妇炎洁泡腾片。1995年11月23日四川省卫生厅下文同意四川乐山大千药业有限公司生产妇炎洁泡腾片。2002年7月25日，四川大千药业有限公司获得国家药品监督管理局颁发的生产“妇炎洁泡腾片”药品注册证及批件。

　　康美公司为本案一审支付了律师费1万元人民币。

　　康美公司诉广州二天堂制药有限公司、广州确正药业有限公司、南昌市龙腾医疗器械有限公司、廖国兴仿冒、伪造知名商品的特有名称、包装、装璜纠纷一案，江西省宜春市中级人民法院于2005年9月6日作出判决并已发生法律效力，案号为（2005）宜中民三初字第11号民事判决。该判决确认了如下事实：1、“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液是知名商品。2、“妇炎洁”是康美公司生产的知名商品的特有名称。

　　依据上诉和答辩，并经各方当事人当庭认可，本案二审的争议焦点是：“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液是否为知名商品；“妇炎洁”是属于产品的通用名称还是属于康美公司知名商品的特有名称；天佑公司的行为是否构成“仿冒”，即是否构成不正当竞争。

　　本院认为：

　　1、康美公司的“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液是知名商品。

　　《反不当竞争法》上所称的“知名商品”，是指在特定市场上具有一定的知名度，为相关的公众所知悉的商品。知名商品不是经法定程序评定出来的荣誉称号，而是行政机关或审判机关在处理个案中认定的法律事实。法院在认定知名商品时，应当遵循个案认定、综合判定的原则，通常应当考虑在具体的案件中，相关公众对系争商品的知悉程度，该商品在市场上销售的时间长短、销售金额和市场占有率，以广告及其他方式宣传系争商品的资金投入、持续时间、程度和地理范围，系争商品在权威性评奖评优中获奖记录等因素，在此基础上综合判断。从本案来看，康美公司的“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液，面市6年多，通过著名歌手在中央电视台的广告、全国各地电视台的广告及多种媒介的长时间巨资宣传，并通过全国省、市、县三级网络的销售，使得该产品销售规模及市场占有率在全国同类产品中名列前茅，其产品还获得权威部门的各种奖项，受到政府质监部门的肯定及全国广大消费者的欢迎和信赖，具有良好的声誉。故综合以上因素应认定康美公司的“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液属于在江西省乃至全国范围内具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品，即知名商品。

　　2、“妇炎洁”名称具有特定性，属于知名商品的特有名称。

　　商品的名称是对商品的一种称谓，有通用名称与特有名称的区分。通用名称是泛指所有同类商品的名称，不能将同类商品中的此商品与彼商品区分开来。特有名称则是个体商品独有的称谓，这种称谓能够将同类商品中的此商品与彼商品区分开来。特有名称并非依法定程序取得，而是通过使用产生了显著性，使相关公众将该名称与特定的经营者的知名商品自然联系起来，从而达到区分同类商品的“特有”性。在认定知名商品的特有名称时，通常应考虑以下因素：1、该名称一般应当具有独创性或在该类商品中最先使用，或者虽然不属最先使用但通过经营者的商业运作和行销策略，使该名称从不知名到知名、从不显著到显著，具有了新的特定的含义。2、具有显著性与通用名称可区分。该名称未直接表示商品的成份、功能、用途，在相关行业或产品目录或百科全书中并无该产品名称，该名称在某类商品中不具有垄断性。3、相关公众是否将该名称和商品的来源产生联想。如果通过经营者的使用使相关公众一看到该名称就知道是某一特定厂家的特定品牌（不一定要知道厂家的确切名称），就可以认定该名称具有“特有”属性。4、经营者自使用该名称以来是否一直在排他性使用，通过合法有效的管理未使该名称淡化，由特有名称转化为通用名称。

　　就本案而言，根据卫生部的《消毒管理办法》和《消毒产品分类目录》可以明确，本案诉争的产品是属于卫生用品类的皮肤、粘膜卫生用品中的抗（抑）菌洗剂。四川大千药业有限公司的“妇炎洁泡腾片”是药品，与卫生用品是有区别的。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于类似商品及认定类似商品的规定，参照国家工商总局《类似商品和服务区分表》的规定，并结合康美公司提交的“金圣”“万达”分别在卫生消毒剂和人用药品、片剂上注册为商标，综合分析应认定四川大千药业有限公司的“妇炎洁泡腾片”与康美公司的妇炎洁洗液是不同类商品。因此，本院认定康美公司在卫生用品上最先使用“妇炎洁”这一事实。

　　康美公司在卫生用品上使用的名称“妇炎洁”，是商品名，不属于该类商品的通用名称。“妇炎洁”按照一般的字面理解，并没有特别含义，但从相关的卫生用品行业丛书和天佑公司举证的国家药品标准目录上看，并没有这三个字的组合。江西省卫生厅给天佑公司和康美公司颁发的卫生许可证上的项目均为“卫生用品：皮肤粘膜卫生用品”。如不是直接表示产品的成份、性能、用途的名称都不应作为通用名称，本案妇炎洁未直接表示产品的成份、性能、用途，而且抗（抑）菌洗剂是由多种主要成份组成的，其名称不具有单一性，事实上目前市场上的抗（抑）菌洗剂已有多种名称。“妇炎洁”这一名称也不具有垄断性，其并未排斥其他企业在其商品上使用其他名称。

　　关于康美公司的产品名称“妇炎洁”是否通过使用产生了显著性的问题。本院认为，康美公司在1999年将其主打产品“妇炎洁”洗液推向市场时，“妇炎洁”这一名称缺乏显著的区别性特征，但系康美公司在卫生用品上首先使用，而且康美公司在多年连续使用中，进行了全国范围的行销及巨资投入广告，并依靠该称谓所标识的优良产品质量赢得了全国广大消费者的认知和信赖，从而具有了区别于同类商品出处的显著的区别性特征，这一显著的区别性特征甚至超过了“伊康美宝”注册商标，足以表征商品的来源。这种基于使用而创造出来的区别性特征，已使“妇炎洁”这一名称在广大消费者心中与康美公司、仁和药业的知名商品产生了特定的联系，成为识别康美公司、仁和药业产品的重要标志。因此，应当认定通过康美公司成功的商业运作和行销策略“妇炎洁”已获得了“特别含义”，构成了竞争法意义上的知名商品特有的名称。

　　此外，康美公司提交的24份全国各地工商行政机关的处罚决定书亦说明其将“妇炎洁”洗液投放市场以来，“妇炎洁”作为其知名商品特有的名称一直排他性使用，并未由特有名称淡化为通用名称。

　　上诉人天佑公司认为“妇炎洁”是商品的通用名称，除了四川大千药业使用在先的理由外，主要有两方面证据和理由：1、云南昆明恒美医药有限公司及深圳市楚亮生物工程开发有限公司生产了“妇炎洁”洗液（提交了实物）及网上下载的其他厂家生产妇炎洁洗液的信息。本院认为，上诉人天佑公司并未提交这些产品或厂家在1999年之前就已使用“妇炎洁”的证据，云南恒美公司为此已受到工商行政部门的处罚，该处罚已生效。故不排除在“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液成为知名商品之后，全国有极少数厂商企图搭便车获取不正当利益。因此，这些证据不足以证明“妇炎洁”成为该类商品的通用名称，极少数企业违法使用“妇炎洁”作为产品名称不能成为否认“妇炎洁”为知名商品的特有名称的抗辩理由。2、天佑公司认为如果“妇炎洁”是特有名称，则康美公司的“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液不符合卫生部的命名规定。关于命名问题，本院认为，卫生部的《健康相关产品命名规定》第二条明确，“本规定适用于保健食品、化妆品、涉及饮用水卫生安全产品、消毒产品等由卫生部审批的健康相关产品”。那么适用该规定有两个条件：一是属于消毒产品，二是应由卫生部审批。而本案双方的产品均是由江西省卫生厅批准的，不需要卫生部审批，故本案讼争的“妇炎洁”洗液不适用该命名规定。即使适用该规定，从《健康相关产品命名规定》和《消毒产品标签说明书管理规范》本身来看，也不是绝对化的，“商标名+通用名+属性名”的命名方式也允许有例外：“有多种消毒或抗（抑）菌用途的消毒产品在命名时可只标注品牌名和属性名”。而且卫生部的规定是2001年以后出台的，康美公司的商品在1999年就已投放市场，该规范不具有溯及力。鉴于本案对于康美公司的产品命名问题卫生行政主管部门没有定论，现有证据不能认定康美公司产品的命名不合法。故不能以此规范否认康美公司产品名称的合法性并由此进一步否定“妇炎洁”属于知名商品的特有名称。

　　3、天佑公司在其生产、销售的商品上使用“妇炎洁”的名称，属于在同类商品中的相同使用，足以造成消费者的误认，构成不正当竞争行为，对此应承担相应的民事责任。

　　我国《反不正当竞争》第五条第（二）项规定的仿冒行为中的“误认”，系指对产品或服务的来源有误信而言。参照国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条规定，误认包括实际误认和可能误认两种形态，也即仿冒商品只要有引人误认的可能，就可以构成不正当竞争行为，而不必要求已实际产生误认。结合本案，上诉人天佑公司与被上诉人康美公司的商品属于同类商品，上诉人在其商品、包装及广告宣传上突出使用“妇炎洁”三字，而其“佑美”商标的标示及天佑公司厂名相对而言在商品上处于不显著的位置，按照一般消费者的注意能力，足以造成商品来源的混淆，即将其商品误认为是被上诉人的商品。上诉人天佑公司作为同业竞争者，擅自在其生产的同类商品上使用该特有名称，其主观上具有“搭便车”的意图，以获取不正当的利益，客观上足以引起市场的混淆，其结果是挤占康美公司的市场份额，对康美公司的商品信誉及市场造成一定程度的损害，天佑公司的上述行为构成我国《反不正当竞争法》所禁止的擅自使用知名商品的特有名称的不正当竞争行为，依法应承担相应的民事责任。虽然天佑公司侵权时间较短，但由于其产品销售范围广，遍及四川、山东、陕西、江西等省份，并广为宣传及全国范围的招商，影响较大，一审判决天佑公司停止侵权并赔偿损失30万元并无不当。二审期间，康美公司与天佑公司对赔偿数额自愿达成协议为人民币伍万元，并以判决形式确认。对此，本院予以认可。

　　对于原审判决第一项中的“……召回、清理已流入市场的全部侵权产品，消除负面影响。若在判决生效后不立即履行上述条款，则每延迟一天，向原告江西康美医药保健品有限公司每日支付迟延履行金一万元人民币”内容。本院认为，侵权行为被认定后，制止侵权行为在传统的表达方式上一般为停止生产销售、停止广告宣传及销毁现有全部侵权产品。其中的停止销售即包含了侵权人自判决生效后不得再进行销售，也即应当召回、清理在经销商处尚未销售的侵权产品。而支付迟延履行金的数额应与侵权人不履行法定义务的轻重程度相适应，故一审在判决中固定每日支付一万元人民币的迟延履行金欠妥，可在案件执行阶段视具体情况予以确定。

　　综上，本院认为：上诉人认为“妇炎洁”为通用名称、不构成知名商品的特有名称、其行为不构成侵权的上诉理由依法不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但第（一）项判决中部分内容缺乏法律依据，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项、第一百五十七条、第一百三十条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

　　一、维持宜春市中级人民法院（2005）宜中民三初字第15号民事判决第三、四、五项；

　　二、变更宜春市中级人民法院（2005）宜中民三初字第15号民事判决第一项为：江西天佑医药科技有限公司于本判决生效后立即停止在其生产销售的卫生用品[抗（抑）菌洗剂]上使用“妇炎洁”作为商品名称，并不得进行广告宣传；销毁现有库存“佑美”牌“妇炎洁”洗液的全部外包装盒、内包装罐和全部侵权产品；

　　三、变更宜春市中级人民法院（2005）宜中民三初字第15号民事判决第二项为：江西天佑医药科技有限公司因不正当竞争行为侵犯江西康美医药保健品有限公司“伊康美宝”牌“妇炎洁”知名商品特有的名称，于本判决生效之日起十日内，赔偿江西康美医药保健品有限公司经济损失伍万元人民币。

　　二审案件受理费7310元，由上诉人江西天佑医药科技有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　刘建玲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　徐快华

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　肖玉华

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○六年一月二十三日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　 熊泽慧