简单的“谢绝自带酒水”在社会上引起了广泛争议，原因在于消费者的自主选择权与经营者的自主经营权发生了冲突。2007年6月北京一中院对于“湘水之珠开瓶费案件”的终审判决，也未能对这一争议一个明确的说法。为便于理解，这里抛开“开瓶费”不谈，单就酒店“谢绝自带酒水”的行为而言，我认为它是违法的。

　　首先，酒店在店堂做出的“谢绝自带酒水”属于格式条款，它侵害了消费者的权利。

　　1.格式条款并不限于正式的书面性合同中，它也可以以公告、店堂告示的形式出现。只要符合“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”，就具备了形式意义上的要件。《消费者权益保护法》第24条规定，“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”。这也从正面肯定了店堂告示等作为格式条款的性质。具体到现实中“谢绝自带酒水”这一问题，根据合同法，可推知这是酒店与消费者之间签订的服务合同的一部分。与后续的点菜等内容不同的是，这一规定预先由酒店一方单独设定，以便在与不特定数量的消费者在签订饮食服务合同中重复使用。此外，经营者在拟定“谢绝自带酒水”的条款时，没有与消费者进行协商，而且往往拒绝协商。这些都符合格式条款预先拟定、不可变更的特点，所以酒店的这一行为属于合同法中的格式条款。

　　2.结合《合同法》第39条第1款的规定，我认为酒店违背了民法意义上的公平原则，限制了消费者的主要权利，是酒店作为经营者对其权利的滥用。消费者作为饮食服务合同的当事人，享有选择服务内容的自由。对于酒店提供的酒水等服务，既有权接受，也有权拒绝。

　　从“谢绝自带酒水”这一规定的逻辑出发，没有理由认为消费者在拒绝酒店提供的酒水后，仍然享有自己带酒水的权利；正确的逻辑是在“谢绝自带酒水”的规定下，消费者只能被动地否认或承认酒店提供酒水，而没有主动约定合同内容的权利。由此可以看出，在该饮食合同的协商中，消费者处于受压制的地位，《合同法》和《消费者权益保护法》赋予消费者的意思自治在这种情形下实质上被剥夺了。相对应的是，酒店在该饮食服务合同中处于有利地位，同时其主动性更大，并最大化了自己的利益，所以根据《合同法》第40条的规定，应当认为酒店的行为是无效的，也即“谢绝自带酒水”是违法的。

　　其次，“谢绝自带酒水”侵犯了消费者的自主选择权。

　　1.消费者的自主选择权，是指消费者在购买、使用商品或接受服务的过程中，可以根据自己的意愿决定是否购买或接受经营者提供的商品或服务，以及接受什么样的商品或服务、接受哪一个经营者提供的商品或服务等的权利。

　　对于酒店提供的不同种类酒水，消费者有接受或拒绝的权利。对于那些有特别饮酒需求的消费者，但酒店又没有该类酒水时，允许消费者自带并无不妥。这样既弥补了酒店自身经营的不足，又满足了消费者的需要。如果按照“谢绝自带酒水”的规定，消费者只能从该酒店购买酒水，这在法律上并无根据，明显地对消费者的选择权构成限制。

　　消费者可以选择酒店提供的饮食、酒水，同时在不满意酒店提供的饮食、酒水时，当然可以自带。现实中这种例子并不少见，法律上也有依据，即《消费者权益保护法》第9条“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选”。

　　另外，消费者不可避免地在消费过程中会有自己的个体偏好，如在逛商场的过程中感到口渴，此时不能责难消费者必须从该商场购买饮料，从哪里购买饮料是他的自由；同样地，消费者选中了一家酒店的饮食，但未必中意该酒店提供的酒水，则自己在吃饭之余偶尔饮用自带的酒水，也无责难的理由。相反地，在消费者既有饮食又有饮酒的需要时，酒店一方以“谢绝自带酒水”的格式条款予以拒绝，有强制搭售之嫌。

　　2.社会上广泛存在着一种看法，认为“餐饮业是一个充分竞争的行业，所以有关强制搭售的不正当竞争行为不适用餐饮业”，我认为可以适用竞争法来调整。

　　一方面，餐饮业相对于其他行业，的确是一个竞争相对充分的市场，但不可否认的一点是，由于餐饮业服务的即时性很强，加之餐饮业协会所起的作用不可忽视，所以在突发的社会潮流面前，餐饮业往往表现出一致的姿态。同时，餐饮业中的酒店也有大小之分，就我的经历和调查来说，存在于街头巷尾的小饭馆，坐落在偏远县城里的酒店，一般没有勇气将“谢绝自带酒水”的告示张贴于酒店外面。因为他们面临分散的、稀少的消费者，本身的激烈竞争和较少的客源都使他们在与消费者的交易中容易从消费者的角度出发，倘若这类酒店有不合于常理或是过高的要价，则他们的生存就面临困境，所以说他们的生存机会容不得他们扩张自己的经营范围（以致大到足以压制消费者的程度）；而与之相对的城市中的中高档酒店，数量相对较少，位置也更为优越，在与消费者的较量中处于优势地位，我们不妨借用经济学中的寡头垄断加以考虑，即这类酒店有一定的定价权。并且只有保持较高的销售价格，它才可以获取最大的利益，事实上他们确实是这样做的，这种价格当然不是供需的最佳平衡点。此种情形下，消费者面对该类酒店的涨价或者限制消费者权利的行为，所能做的只能是忍受，因为这些酒店一个城市中就那么几家，而且步调一致，消费者没有其他的选择。甚至可以说，对于那些真正以行为表示“谢绝自带酒水”的酒店，在一定地域甚至全国范围内都是一种稀缺资源，所以这个市场不是一个充分竞争的市场，对这个市场完全可以适用《反不正当竞争法》和《反垄断法》予以调整。

　　另一方面，餐饮业又具有自身独特的特征，即时间性。消费者到一个商场买衣服，对款式、价格、服务态度不满意，可以换个时间、换个地点购物；但饮食则不同，消费者不会在几个饮食时间点之外拜访酒店，一般也就中午2个小时、晚上几个小时的时间。并且我们中国人有一个特点，即在请人吃饭时总是好面子，如此，在约着到酒店用餐的时间，若因为酒店“谢绝自带酒水”而折回，显然会大伤面子。更何况，一些中高档的酒店，相隔距离较远，因“谢绝自带酒水”的原因而往返或变更酒店，实属不便；具体到消费者对酒店的选择，各家中高档酒店晚上客源更加充足。比如晚上7点钟，各家酒店通常都是满客，消费者的确是无处用餐，然而又必须用餐，所以在此意义上，酒店一方确实存在乘人之危的嫌疑。

　　再者，谢绝自带酒水无助于维护消费者的健康。

　　在支持酒店“谢绝自带酒水”的观点中，有文章指出消费者自带酒水容易引发饮食安全问题，且一旦事故发生难以追究责任。这是因噎废食，因为我们知道酒店的饮食和酒水一样可能出现问题，酒店的酒水一样是从生产厂家购置，所以“谢绝自带酒水”有利于饮食安全的论证并不能成立。事实上，消费者到酒店用餐，自带酒水的原因无非有二。其一，自家珍藏多年的或他人馈赠的好酒，愿意与友人一同分享，所以在用餐时携带；其二，消费者感觉酒店里的同类酒水价格高昂，消费者从酒店之外购置酒水更为实惠，理性的消费者当然会选择有利于自己的方式。至于安全问题，一方面，我国已有《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律，对产品的质量标准已有规定；另一方面，以现有的检测水平来看，如果发生事故，是可以检测出事故的根源的，而不至于在酒店和酒水生产厂家之间产生纠纷，并且侵权法对侵权责任的追究也有明确规定。综合起来，以维护消费者的饮食安全为借口来“谢绝自带酒水”的说法也是站不住脚的。至于有学者从酒店的经营成本方面为“谢绝自带酒水”合理性进行辩护，实质混淆了与“收取开瓶费”的关系。

　　通过以上的阐述，可以看到无论是从格式条款的角度，还是从消费者权利的角度，“谢绝自带酒水”都违反了相关法律的规定，所以酒店谢绝自带酒水是违法的。

　　作者单位：南京大学法学院