引言

　 在行政诉讼中，当一个被诉的行政行为经过法院审理被认定违法时，法院究竟应给出何种判决？按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第58条规定：“被诉具体行政行为违法，若撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”这一条规定是在原有的撤销判决之外创设了行政诉讼确认违法判决适用的一种特殊情。“国家利益或者公共利益”以及“重大损失”本身是一个并不确定的概念。当遇到具体案件时，作为承办具体案件的法官该如何认定案件事实是否属于“国家利益或者公共利益”以及“重大损失”？在此情况下，将利益衡量作为一种法学方法论引入行政诉讼中，可能有助于法官解决审判实践中的类似问题。

　　一、利益衡量的内涵：

　　（一）利益衡量是一种法学方法论

　　利益衡量作为一种法学解释方法论，出现于上个世纪60年代，其主要代表人物是加藤一郎和星野英一两位教授。利益衡量无论是作为一种法解释的方法论还是一种法学理论，其背后的法理渊源是自由法学和现实主义法学。若要将利益衡量原则作为一种法解释的方法论运用于司法实践过程，必须充分考虑与案件处理结果有关的各种利益，通过法官对模糊不清或是已经落后于社会发展的成文法的“自由”的、忠实于法律灵魂的解释，演绎出可以平衡各种利益的一般规则。

　　（二）利益衡量内涵之解释

　　利益衡量之内涵可作如下解释：

　　1、法官是利益衡量的主体。利益衡量是学者们因不满概念法学而创造出来的一种法解释的方法，也是法官们为法院审理案件的结果如何具有更好地社会效应所作出的努力。利益衡量原则不是单纯地追求法律规定与案件事实的简单的、类似于“1＋1＝2”的相符和，它不认为制定法在逻辑上能够获得自足，它更加关注的是成文法律在适用后的所取得的社会实际效果。正如有学者所说：“利益衡量方法将法官上升为社会公共利益和个人利益冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益。[1]”因此，利益衡量本质上是法官在自由、自主地判断案件过程中的一种思考方法。

　　但是，利益衡量原则既然将纠纷处理的最终决定权释放给法官，那么就不可避免的会发生以下问题：即法官作出的价值判断形式上可能附加了形形色色的、与法官个人的好恶关系极为密切的一些理由。本来成文法律规范的作用之一就是为了排除执法人、或是统治者的恣意妄为，以保障规范的客观性、稳定性和公平性，但是利益衡量原则却冲破了这些规范，付与了执法者，也就是法官个人，在一定范围内的自由裁量权。因此，在明知法官也具有自然人所具有的自身难以克服的弱点的前提下，要想保证法官真正遵循法律的本意，作出公平的判决，就必须要强化类似于“说明判决理由“等制度来从机制上保证法官是在公平、合理的基础上，在法律允许的范围内，做出真正有利于社会的判决，而非借利益衡量之名，行一己之私，或是将个人的感情色彩及人生经历强加于承办的具体案件。

　　2、利益衡量是法官处理具体案件的一种方法。任何一种法律制度所提供的解决纠纷的规则都是建立在立法者想象或预计出的纠纷的基础上，只是抽象意义上的可能发生的利益冲突，而不一定符合现实社会。对法官来说，只有发生了具体的、活生生的纠纷，并由案件的当事人将此纠纷提交到法官的面前要求裁决，利益衡量才具有相应的意义。“利益衡量方法，实际上是承办法官在复杂案件中先按照平衡各方利益的方法、以自己的内心先把握案件的总体走向，再做出具体结论，然后再寻找法律依据，以使结论正当化或合理化，其最终流程是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量的初步结论加找到的经过解释的法律条文。”[2]

　　3、利益衡量适用于具体案件中存在的无法消解的利益冲突。利益衡量是在充分考虑多方的意见及利益后，以达成一种利益的均衡状态。在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件处理的结果只能选择其中一方利益加以保护。例如，在目前我院曾受理的一起由于规划部门的疏忽或是工作失误，而批准了建设了一栋不符合法律规定的建筑。当建筑即将完工的时候，周围的居民开始对此建筑规划许可证的合法性提出置疑，认为此建筑距离居民楼过近，影响了居民的采光、通风或是视觉卫生权等权利。最终诉诸于法院，要求法院确认此规划许可证的合法性。面对这种情况，目前我国所有的可供法官选择的法律条文基本上给不出灵丹妙药。如果法院简单的认定规划许可证违法，那么就必然导致此栋建筑的不合法，那么这栋建筑物该怎么处理？如果就此停工或是拆除，肯定会造成社会资源的极大浪费；但是如果听任建筑的存在，必然损害周围居民的民事利益。面对这种制定法不能解决社会现实矛盾的情况，就要求法官更应当关注法律的内部精神，通过法律的根本精神来找到解决问题的具体且妥善的方法。如目前我院经常采取的为建筑单位和居民做调解工作，以建筑单位的经济补偿来弥补居民所受到的损失。这种利益衡量原则的实际运用可以说是在维护现有法律体系相对稳定的情况下静悄悄地进行的法律的革命。

　　二、利益衡量原则对于行政诉讼具有特殊重要的意义

　　利益衡量原则现在已广泛的应用于民事、刑事及行政案件中，笔者认为，基于行政案件的特殊性与复杂性，在行政案件中，利益衡量更为重要。其主要理由如下：

　　1、行政诉讼的立法宗旨决定了在行政案件的审判中需要进行利益衡量。众所周知，行政诉讼法律具有其他部门法所没有的政治性，这种政治性就确立了行政法律的立法宗旨具有双重性，既要维护行政机关依法行政以保障公共利益，又要保护相对方的合法权益的立法宗旨。在此立法宗旨中最基本的就是要平衡行政权力与公民权利之间的关系。这一立法宗旨，体现了现代法律兼顾公共利益和个人利益的本质要求，要在行政审判中体现这一立法宗旨，必须做到正确的利益衡量。

　　2、在行政审判中应用利益衡量具有法律依据。2000年颁布的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下文简称解释）中第56、57、58、59、60等条款就是对人民法院在具体问题面前进行利益衡量和补救的原则性规定。这是最高法院对行政审判利益衡量的书面规定，具有执行的法定效力，是司法解释对司法实践的认可与支持，是利益衡量的具体表现。

　　3、利益衡量的理论基础。按照罗豪才[3]教授提出的平衡论，行政法在调整公共权力运作与公民个人权利行为的对峙与互相依赖等关系的过程中，应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与个案公正、对行政权的保障与制约等关系之间的平衡，而不是走向任何一个极端。这是行政审判实践中运用利益衡量的理论根据。

　　4、在行政审判中应用利益衡量原则是为了适应当前社会利益复杂性的需要。世界上所有国家的法律都存在着各种复杂的利益冲突，但当前我国法律所调节的利益关系却是特别复杂的，形成这种情况的主要原因在于：第一，我国人口多资源少，法律调整资源分配的任务极为繁重。第二，我国正在进行大规模的体制改革，在改革过程中，必然会出现国家、集体、个人之间；地方、部门、企业、群众之间的经济利益的矛盾；出现少数利益与多数利益、眼前利益与长远利益、局部利益与整体利益之间的矛盾。同时，由于体制改革的渐进过程，新旧体制同时并存，交叉发生作用，这就决定了改革中不可避免地会出现种种问题和矛盾复杂纷呈的局面。第四，由于行政机关依法行政的观念普遍不强，有的行政机关工作人员作风粗暴甚至以权谋私，引起群众的强烈不满，导致有的行政案件起诉到法院时已是矛盾尖锐、情绪对立。面对如此复杂的利益关系与利益冲突，法官如果仅仅机械地适用成文法律决不会取得好的效果。

　　三、利益衡量原则在行政审判中的实际应用

　　（一）应用利益衡量原则运用原则是“均衡”

　　利益衡量的最终目标是追求利益冲突各方的协调和平衡。要做好利益衡量，必须遵守以下原则：

　　1、利益最大化原则[4]。根据以上的分析可以看出，利益衡量方法运用的前提是各方面利益存在着巨大冲突，如果完全套用现行法律的规定，那么其中任何一方利益的实现必然将导致另一方面利益的减损，必然导致双方矛盾的进一步激化，那么这样的审判结果就只是简单的做出了形式上的诉讼程序的终结，而无法达到我们所追求的息争止诉、稳定社会的目的。在此，我们就需要运用利益衡量原则，使各种利益尽可能的最大化，这是利益衡量的方法存在和广泛运用的理由所在。整体利益最大化指的是各方根本利益的最终体现，是令当事人双方利益同时得到最大的满足，即在充分考虑双方利益的前提下，使两者利益之和最大。例如在目前我市大量进行基础建设的情形下，拆迁问题已经上升到了受到整个社会都关注的重要地位。拆迁问题之所以如此受到重视，正是体现了行政案件中的国家利益和个人利益的冲突，以及某些地方部门以自身利益冒充国家利益来损害公民个人利益所导致的激烈冲突。此类案件起诉到法院的时候，双方的矛盾基本都已经上升到了白热化的地步，大多数案件也已经经过当事人的多次上访或是信访。在此种情况下，法官所面临的矛盾其实就已经不仅仅是法律问题了，更多的是单纯的法律所无法解决的社会问题，解决这个问题其实也不是一名法官的能力所能做到的事情了。但是，法律的使命就是我们这个社会各种社会矛盾的最后一道防线，如果这个问题在法院没有得到很好的解决，那么伤害的将是当事人双方对于整个社会的信心。

　　在此种情况下，法院即使在审查中发现行政机关的动迁裁决在程序上存在瑕疵，但由于此地动迁是市政重大工程，必须妥善、快速处理以保证大局，同时又要履行法律的天职，维护公民个人的权利，以保护公民对于法律、对于社会的信心。那么法院只能是给当事人多做协调工作，使拆迁开发商与动迁户达成补偿协议，动迁户也撤诉，主动搬迁。这样既避免了撤销裁决可能导致的影响社会建设，又避免了强制拆迁可能导致的负面影响等，就是笔者主张的使双方利益达到了最大化。

　　2、损害最小化原则。这个原则是利益最大化原则的补充，因为矛盾解决方案不管怎样设计，都必将对败诉一方造成一定损害时，只考虑利益最大化是不足以得出具有良好法律效果和社会效果的结论的。因此，就在考虑哪种方案的整体利益是最大的时候，也要考虑那种方案造成的损害是最小的。如本文第一部分所举的案例，当行政机关对不符合国家有关规定标准的建筑给予许可，房子造好后，入住的居民发觉其应该享受的合法权益受到损害，遂起诉要求行政机关撤销许可，撤除违章建筑，退房补偿损失。此时按照现行的法律，无论怎样判决，都必然对其中一方造成较大的损害，如判决支持行政机关，不仅让不符合法律标准的建筑以不合法的形式存在，而且对居户的权益造成损害，如判决撤销许可证，拆除已建成的不合法律标准的建筑，必将给社会和建筑商带来巨大损失。此时，法官除了要对各种处理方案所造成的社会整体利益进行衡量外，还必须对这两种不同的损害进行合理的比较和衡量，以正确判断如何处理结果造成的社会损害最小。

　　3、标准社会化原则[5]。进行利益衡量，要反映出的是社会的一般价值观念，以达到促进社会发展的目的。利益衡量与法官个人的价值观和学术理论水平、以及对公正、法律价值的理解和判断密切相关。尽管客观上说，不同的社会价值观念很有可能会导致利益衡量的结果不同，但是对于法律的尊严和稳定性而言，在同一国家的同一法律前提下，不同的法官不能自由的各自依照其个人观点而做出对同一事实的不同判决。法官运用利益衡量原则判决案件的时候，必须清楚的认识到，其司法决定应反映整个社会对此案的价值判断而不是他自己个人的价值。在一起被治安拘留人要求认定公安机关拘留决定违法的案件中，如果案件承办法官的家人是一名公安民警，那么这名法官就很有可能在日常生活中已经形成了公安人员工作辛苦，被告人违法在前、又诬陷公安办案人员在后的潜意识。那么之名法官在判决案件的过程中如果需要运用利益衡量原则的时候，他就必须要提醒自己，站到一个超然的位置来审视案件，避免将自己的生活规则的信仰或行为习性强加于社会，必将导致不公和错误。因此法官的价值观念必须反映社会价值而不应带有任何个人倾向。

　　4、充分正当性原则[6]。法官在运用利益衡量原则时不是没有任何限制的，应当考虑到所有应当考虑的因素，排除所有应当排除的因素。进行利益衡量时，充分考虑影响特定利益关系的各种因素是十分重要的，是否充分考虑各种应当考虑的因素，往往是利益衡量结果是否公正和合理的重要条件。利益衡量作为一种方法运用于司法审查，必须排除一些不应考虑的因素，如当事人的人身、财产状况、地位尊卑以及行政机构的各种压力、媒体的宣传、地方保护主义等等。法官在价值判断时还要负充分说理义务。所谓说理是指为价值判断时，其终极观点的确立应具充分理由，即在裁判文书中充分进行说理，作为利益衡量的行政裁决更应以充分说理为前提。同时，笔者认为，日前北京市第一中级人民法院在一起消费者诉华星时代影城的民事案件的判决书中将合议庭组成人员就案件判决结果的不同意见公开阐述的做法是十分值得借鉴到行政诉讼中的。如果利益冲突激烈的当事人在判决书中能够看到合议庭成员的思维碰撞的全过程，想必他们对于裁判的公开和公平性都会有更加理性的认识，也会对法院的裁判文书有更多的信任感。

　　　5、运用利益衡量的限制原则。笔者认为，在我国这种成文法国家，运用利益衡量原则进行判案是不可或缺的，也是不得已而为之的，毕竟利益衡量有其局限性的。其局限原因在于：一是利益衡量的相对性。尽管利益衡量对司法审查必不可少，但它并不能解决所有的法律问题。况且，行政诉讼往往涉及专门性问题，这也限制了法官进行正确、恰当的利益衡量的范围和能力。二、法官个人素质的对于运用利益衡量原则的制约。利益衡量的作用大小和好坏在很大程度上取决于法官的素质，法官的职业道德、知识结构、文化修养、对案件涉及的各种利益的性质和重要性的认识程度，都可能影响着利益衡量的结果。而目前我国法官的素质是参差不齐的。因此法官在利益衡量时必须保持行为的节制。利益衡量的限制原则表现在三方面要求：一是条件限制。要求法官不得随意衡量，必须在法律于个案确无具体规定或适用现行法律明显导致不公时，方能为之。二是结果限制。要求法官利益衡量时必须考虑裁判结果的现实性，即法官要充分注意社会效果。所谓社会效果，是指法官为价值判断所作判决见于社会后，被公众认知和接受的程度。因为良好的司法裁判应当得到社会的认同。特别是法无明文规定或界定不清时，以利益衡量为价值判断处理的案件，更应考虑到社会和公众的承受能力。三是行为统一，即要求不同的法官保证其分别就个案进行利益衡量行为的统一性，法官为利益衡量时应保持前后判决尺度的一致，应保持相类似的案件有相类似的结果。

　　（二）行政审判利益衡量的具体运用

　　行政审判中的利益衡量体现在行政审判的全过程中。从立案开始就可能需要根据利益衡量的原理来处理相对复杂的纠纷。特别是自最高法院的司法解释出台后，人民法院对疑难复杂案件的利益衡量有了较好的指导和依据，司法活动的余地也大为增加，司法能动性大为增强。[7]

　　1、案件受理：由于我国确立行政审判的时间比较晚，行政诉讼法的规定也不完善，行政诉讼的受案范围一直是学界争论的热点之一。目前就审判实践而言，行政收案的范围是在逐步扩大。当然，有时也存有一定的争议，如在案件的受理上，主要是当法无明文规定可以受理时，法院能否根据利益衡量的原理为权利受侵害者提供司法救济？回答应该是肯定的。法无禁止即许可。为自身权利受到侵害者提供法律救济是法治国家的应有之义，也是行政诉讼关于保护弱者的法律精神的体现，也是符合社会的整体利益的，这方面的典型案例就是前几年的刘燕文[8]诉北京大学不授予博士学位案，该案的受理因无法律明确的受理根据，在当时受到了一定的批评，但更多的学者认为该案的受理表明了任何公民在权益受损时有了司法的救济途径，这是一个成熟法治国的表现。该案的受理首先开辟了一个途径，也为以后的类似案件的处理方式确立了榜样。在法律无明文禁止时，法官可以依据法律精神对具体案件作出一个有利于整个社会的理解，对法律的本意做一个最大合理的宽泛的理解，实现司法救济，尽量扩大司法救济途径。在架构我们的救济途径时，立法的方向应倾向于弱者的保护，这不是同情，也不是简单的理与法的争议，这体现了一个国家的立法价值。从最高法院的司法解释来看，其第一条即规定了受案范围，对哪些不属于法院受案范围的也作了明确的排除性规定，我们可以理解为，凡不在明确规定的六类不属于法院受案范围之内的行政行为，原告均可以依法起诉，人民法院应及时受理。

　　2、案件审判：法官在进行行政案件的审判时，应做到协调与判决并重。行政审判实践表明，充分有效地做好协调工作与按照法律条文进行判决想比，更容易取得法律效果和社会效果的良好统一，达到息争止诉、稳定社会的根本目的，可以说审判协调是行政诉讼区别于其他诉讼的主要特色之一。如法院在处理规划部门由于疏于审查对不符合法律标准的建筑颁发许可执照后，当入住居民起诉要求撤销许可证、撤除建筑时，法院不是机械地执法，要么维持，要么撤销，而是通过协调，让行政机关补正手续，建筑商加以整改，使建筑标准达到法律规定并补偿居民一定损失，得到居民的谅解而撤诉，取得了双方皆大欢喜的结果，社会效果良好。根据行政审判实践，我们认为特别需要做好利益衡量的有以下几类案件：一是行政行为确实违法，但对于造成的后果已无法恢复原状，如违法拆迁，但拆迁户已经拆迁完毕，后有的拆迁户提出起诉控告拆迁行为违法，自己不应被拆迁等；二是行政行为是出于社会公共利益考虑的，但在程序上存在瑕疵，如违反法律规定等，依照行政诉讼法属于应当撤销一类，但如果真的判决撤销，则对公共利益产生重大损害；三是案件的处理结果对该个案而言是公正的，但会由该案产生一大批连锁反应，使社会和国家无法承受该连锁后果；四是处理结果对个案而言是公正的，但对其它相类似案件可能产生出比较的不公正或负面影响；五是根据最高法院的规定，被告的举证时效为10天，如被告逾期举证则应承担败诉后果，但由于被告自身举证迟延导致合法的行政行为被撤销等败诉后果，对行政工作及国家利益均会产生较大影响，也须慎重衡量；六是双方矛盾尖锐，具有不安定因素，矛盾易激化的案件。

　　3、法律适用：任何法律的适用都不是简单地从前提到结论，而是有一个法律解释的过程利益衡量对法律适用的要求就是要克服机械执法，灵活地运用好法律规定。法官在适用法律时是根据自己对相关法律条文的认识与理解来作出判决的，对法律的理解与解释有扩大含义与缩小含义，以及对同样条文根据社会的变化与发展而赋予其新含义等不同方法，这些都是进行利益衡量的必要的方法与手段。另外，对法无明文规定的或者法律规定明显不能适合时代需要的，可以通过运用法律的原则来处理，这也是通过法律适用正确进行利益衡量的方法。

　　4、案件裁决：形式多样化的正义宣告。案件无论是协调还是判决，最后都应有一个明确的结论，它是对正义的庄严宣告。这种宣告需要有一定的形式载体，以前的行政诉讼法所规定的判决撤销、维持、变更等几种简单的裁判形式，已经不能适应行政诉讼的客观需要，最高法院的新解释，对此作了较为重要和丰富的补充，主要是增加了判决驳回诉讼请求、判决确认行政行为合法或有效、判决确认行政行为违法或无效等等。因此，人民法院在行政案件审理中应在利益密县的基础上，综合考虑，选用恰当的裁判方式，既能有效地监督行政机关依法行政和保护公民法人和其他组织的合法权益，又能最大限度地保护公共利益和支持行政机关的依法行政。

　　最后，法院应适时地向相关部门发出司法建议，以引起行政部门对相关法律问题的充分重视，从源头上减少出现法律纠纷的可能性。

注释

[1]　 甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版第135页。

[2] 章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，载于《法学》200406，第48页

[3] 罗豪才：“行政法学与依法行政”，载《国家行政学院学报》2000年第1期；

[4]　 罗豪才：《民主与法制建设的一大成果》，《法制日报》1999年4月2日。

[5] 《论行政审判中的利益衡量》郑永鹤，吴金水《政治与法律》 第2001-2期 第 28 页

[6] 《论行政审判中的利益衡量》郑永鹤，吴金水《政治与法律》 第2001-2期 第 30 页

[7] 郑永鹤，吴金水【来源】《政治与法律》 第2001-2期 第 28 页

[8] 王锋：《“刘燕文诉北大案”的法律思考》，《法制日报》2000年1月16日

（作者单位：北京市门头沟区人民法院）