甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该卡中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的？（试卷二第58题）

　　A．乙的行为构成盗窃罪

　　B．乙的行为构成侵占罪

　　C．乙的行为构成职务侵占罪

　　D．乙的行为构成信用卡诈骗罪

　　[答案]BCD

　　[解析]题目考察的是盗窃罪及其与侵占罪、职务侵占罪、信用卡诈骗罪的区分。

　　四个罪名中，容易排除的是信用卡诈骗罪。所谓诈骗是行为人故意编造虚假情况或隐瞒事实真相，使财物所有人或者管理人信以为真，“自愿”交出公私财物。而取款机并不能“自愿”交出财物，显然不构成诈骗罪，更不会构成信用卡诈骗罪。

　　难以区分的是盗窃罪与侵占罪、职务侵占罪。先区分盗窃罪与职务侵占罪，二者的主要区别是主体不同：前罪是一般主体，后罪的主体则必须是国有公司、企业或者其他单位的人员；客观方面不同：前罪不需要利用职务上的便利，后罪则必须利用职务上的便利；犯罪对象的范围不同：前罪可以窃取非本单位的财物，后罪侵占的财物则必须是本单位所有的合法财物。乙虽然是职务侵占罪的适格主体，但其从甲的借记卡中取出款项转入自己的借记卡，犯罪对象并不是本单位所有的合法财物，其行为也没有利用职务上的便利，不构成职务侵占罪。

　　最后区分是盗窃罪，还是侵占罪，二者的区别在于犯罪对象不同；犯罪形成的时间不同：前罪非法占有的故意产生于持有他人财物之前，后罪非法占有的故意则产生于持有他人财物之后；客观方面不同：前罪行为人在实施非法占有公私财物的行为时，并未控制财物，只是通过秘密窃取的方法才将他人财物非法转归己有，后罪行为人在实施侵占行为时被侵害之物已在其实际控制之下，只是以种种借口或采取各种手段拒不归还或拒不交予物主。题目中乙发现甲未退出的借记卡，从该卡中取出款项转入自己的借记卡，非法占有的故意产生于从卡中取款之前，在实施卡中取款行为时，并未控制财物，只是通过秘密窃取的方法才将他人财物非法转归己有，构成盗窃罪，而不是侵占罪。

（作者单位：甘肃省民勤县法院）