[内容摘要]

　　法律真实论不会代替客观真实论成为我国民事立法的指导思想，因此所有基于法律真实论的改革建议不会获得政治高层的认同；同理，再审制度也不会退出我国的诉讼领域，因此我们必须探讨最佳的改革方案。我国民事错案产生的原因，很大程度上在于职业法官不具有抵制干扰的体制，此外还有自我诱因下的权力寻租；民事再审法官同样具有上述的弱点。因此，引进陪审制，可以帮助职业法官抵制干扰并遏制职业法官的自我腐败。但是不可能在所有的民事案件中均强化陪审制，民事再审案件成为强化陪审制度的最佳切合点。申请再审案件的高发区，是二审裁决的案件，因此笔者主张在按照二审程序审理的案件中，也要强化陪审制度。

　　笔者提出，由人民陪审员会议决定申请再审的案件是否启动，以遏制再审案件启动过程中的权力寻租问题；由人民陪审员占多数的混合合议庭作为民事再审审判组织的唯一合法形式，以解决陪审程序启动随意性问题以及在自由裁量上裁决不能充分反映社会认同的问题；笔者建议，民事再审程序审判组织，实行7至15人的大合议庭。

　　 [关键词]：再审 民事 陪审 审判组织 改革

　　 引言

　　陪审制度不是万能的，不能解决所有的司法弊病；但是司法没有陪审制度是万万不能的，否则将在所有的司法弊病之外还会有不应该有的弊病。反对陪审论者忘记了，法律从来不是什么数学公式，它永远不过是大多数人的意志的反映；当一件裁判遭到绝大部分人的反对时，裁判者还在自我标榜严格执法，我认为这不是神经病就是疯子。法律从来没有先进与落后之分，只有是不是符合大多数人的意志问题；一个不符合大多数人意志的法律，迟早会被抛弃。这就是司法民主性的来源，陪审制度不过是司法民主性的一个比较好的工具而已，它显然有利于缓和统治者与被统治者的冲突。反对陪审论者如果不是别有用心，那么我怀疑他们试图让这个国家的司法制度自绝于人民。

　　我从来不认为陪审员比职业法官更具有判断的逻辑性、学识的丰富性、抵抗诱惑的坚强性、结论不被情感左右的理性；他们可能在裁判所必需的一切条件上都输在职业法官的脚下。但是，我相信，司法的实践告诉我，具备所有裁判必须条件的职业法官，却从来没有完全实现司法应当具备的功能，司法应当告诉人民什么是正义与公平，职业法官没有坐到这一点。当制度不能保证监督职业法官公正的为司法功能服务时，凭什么苛求陪审员比职业法官做得更好？一个饱受争议的法学家说了一句话，大意是：“我相信道德问题与知识水平无关，甚至有的时候恰恰是相反的。为朋友两肋插刀的从来都是不太有文化的人，越有文化的人越不太敢为朋友两肋插刀，而且一般都是把两刀插到朋友的肋骨上。[①]”因此，我相信陪审员的道德感不比职业法官差。道德感永远是裁判者的第一要素。

　　我不反对职业法官依据法律规定垄断对于纠纷性质的定性权利，但我认为他们应该放弃对于自由裁量权的垄断；职业法官应该与陪审员一起分享自由裁量权，自由裁量权的空间是人民意志的具体反映渠道。法律允许自由裁量权的存在，为陪审制度充分发挥作用提供了平台。

　　制度从来不过是利益博弈的结果，陪审制度也不例外。陪审制度博弈的双方，从来都是民众与法院；最反对陪审制度的，莫过于法院，因为陪审制度分享了法院的利益。所以，当陪审制度的启动权掌握在法院手里时，法院总是千方百计的限制陪审制度发挥作用，这相当于运动员在与兼任裁判员的运动员比赛，陪审制度总是大败而归。我们不得不考虑强制陪审的可能性。一、当前陪审制在民事再审审判组织中的现状：陪审制被限制

　　关于民事再审案件按照二审程序审理的审判组织，我国的法律明确规定，由法官组成合议庭[②]，这里就排除了陪审员进入二审审判组织的法律许可性，陪审员不得参加民事再审案件按照二审程序的审判组织。对于按照一审程序审理的民事再审案件，从有关法律中可以推导出陪审员可以与审判员共同组成合议庭审理案件[③]，但是在实践中没有这样的事例发生，理由在于法学界认为陪审员不宜参加再审案件的审理，这种理论影响了我国的司法实务界[④]。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）明确规定，陪审员可以参加第一审案件的合议庭[⑤]，虽然没有禁止陪审员参加按照一审程序审理的民事再审案件，但是也没有明确规定可以参加再审的案件的审理，我们可以认为全国人大对于陪审员参加再审案件的审理是持模糊态度或者说默视同意以上主张的，因为在我们通常的理解，“第一审”仅仅指普通诉讼程序，而民事再审程序或者审判监督程序通常被认为属于特殊程序，是一种救济程序。但是，《决定》规定了当事人可以有权利请求法院在审理一审案件中适用陪审制，因此，在审理按照一审程序审理的民事再审案件中，如果当事人请求选择适用陪审制，应当说也不违背民事诉讼法的规定，应当允许，但是法院是否有权利否定这种请求的许可，《规定》没有说明，意味着在一些特殊情况下法院有权力不同意申请人的请求，就像当事人有权利请求审判员回避一样，是否同意，由法院决定。因此，我们可以给当前陪审制在民事再审审判组织中的现状作出以下总结：

　　1.不能进入按照二审程序审理的民事再审案件；

　　2.从理论上讲可以适用于按照一审程序审理的民事再审案件；

　　3.由审理法院决定是否使用陪审，当事人也有权利请求选择适用陪审制，但这种请求需要得到法院的许可；

　　4.在司法实践中没有运用。

　　笔者无意去推导这种法律的理论来源支持。但是不可否认的是，我国的陪审制参照了大陆法系的参审制，或者干脆就有人认为我国的陪审制属于大陆法系的参审制[⑥]。大陆法系国家，陪审制度的适用范围虽然有所不同，但是共同的特点是陪审制度没有进入再审程序。因此，陪审制不能进入二审程序与陪审制不适合进入再审案件的理论来源，得到了大陆法系的理论支持。

　　另外，再审程序或者审判监督程序的监督功能，主要是为权力机关服务，恐怕是禁止陪审制度进入再审程序的根本性因素，“审判监督程序在实现司法政策化目标、在加强政府对司法的程序外控制、创造‘知错改错、拨乱反正’的规模性政治效应方面具有上诉制度无可比拟的种种便利或优势”[⑦]。因此，禁止人民的监督进入再审程序，就理所当然的了。这种指导思想，显然影响了陪审制度进入再审审判程序。二、陪审制应当进入民事再审程序并成为审判组织唯一的合法形式

　　司法民主性要求陪审制度能够涵盖司法的角角落。虽然这是一个暂时或者长期不能实现的理想，但是毕竟它反映了一种要求，就是政治领域包含司法在内，没有公民权利不能触及的地方。国外陪审程序不进入再审程序不能成为我国不采纳的理由，再审程序不能只为权力机关服务。

　　陪审制在我国并没有深厚的历史渊源。我国近代的陪审制度最早出现在清末，在清末沈家本编订的《大清刑事民事诉讼法》中陪审理念得到体现。在此之前，专业审判一直是我国的特色。民国时期的陪审制度也不过是聋子的耳朵。陪审制度的辉煌是在解放区的司法审判中。建国后，1978年《宪法》第43条规定：“人民法院审判案件，依照法律的规定实行群众代表陪审的制度。”1979年颁布的《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》规定，人民法院一审合议庭应该由审判员和陪审员共同组成。这意味着，凡由合议庭审理的一审案件，都必须有人民陪审员参加[⑧]。适当的借鉴优秀的司法成果，有助于我们的司法审判实现最大程度的公正性，这无可非议。但是，不顾国情，一味的照搬国外的司法制度或者以国外的司法制度没有的我国就不能有，我国有的国外没有则意味着我国的是弊病，攻击我国的司法制度的落后，不是学术讨论的做法。尤其是将陪审制度排除在再审程序之外，没有任何的理由说明，我看是典型的死搬硬套的例子，无益于国家司法制度的进步。二十多年的改革实践证明，国家的一些改革措施被一些享有话语霸权的洋学者左右，导致部分改革背离了初衷，给国家造成了不可弥补的损失，这是大家有目共睹的，正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。似以然者何？水土异也”。同坚决主张废除陪审论者不同，我认为中国的国情非常需要陪审制度；在当前世界司法潮流有所限制陪审制度的形势与我国的大量诉讼如山崩的情形下，我也赞同不可能也没有必要全面实行陪审制度。但是，在一部分案件中全面强制推行陪审制，是有必要的，也是可行的。例如在民事再审案件中全面的推行陪审制度，并且是让陪审制成为再审程序唯一的合法审判组织形式，就非常值得讨论，是一个十分有价值的话题。

　　所谓全面的陪审，是指在审判组织中，1.由职业法官与陪审员共同组成的合议庭是审判组织的唯一合法形式，即唯一性；2.合议庭中陪审员的数量要大于职业法官的数量，即多数性；3无论是按照一审诉讼程序组成的合议庭，还是按照二审程序组成的合议庭，都要实施混合合议庭，即全面性。笔者鼓吹的再审民事审判组织实行全面的陪审制，就是要将陪审员与职业法官组成的混合合议庭作为民事再审程序中唯一的合法审判组织，职业法官组成的合议庭被排除在外，法官的独任程序自然不存在。三、在民事再审案件中强制推行陪审制度的必要性。

　　我国的民事再审案件，最需要陪审制度。因为申请再审的民事案件占了申请再审案件数量的绝大部分，社会影响相对较大，同时是裁判者失误甚至错误最集中的地方，这个地方最需要监督与权力制衡。是陪审制度进入司法程序最佳切合点。这是由我国的法官现状决定的。我国广大的普通民事法官，由于政治、经济待遇各方面的原因，无论在哪个层次上，都处于国家相同层次公职人员的中下层，没有形成司法职业的荣耀感，没有荣耀感，就不会有维护司法威严的心理动力；他们如果坚持廉洁奉公的话，那么他们的收入也就是仅仅能够维持温饱，如果需要他们的那点收入养活家庭则是根本不可能的，如果他们的家庭发生意外，则根本没有抵抗风险的可能，会很快的陷入贫穷境地。对于这个问题，我不想论证，我相信没有人会产生歧义。基于荣耀感的缺乏以及生活的窘迫，民事法官权力寻租的思想就会大范围的存在。有权力寻租的思想，就会有寻租行动，就会有裁判错误的存在。这是民事案件大量错案存在的主要原因。另外，我国的民事法官，由于独立性差以及保护性差，不能有效地抵抗来自方方面面干扰，他们本身想反抗这种干扰，但是不能够实现，因为他如果反抗了那么他会陷入孤立、会遭受打击报复，干脆不如不反抗，所以这是民事案件大量存在错案的另一个主要原因，“既然追求正义不仅危险，而且无益，法官们与社会同流合污，当然就是最明智的选择[⑨]”。无论是一审还是二审，都存在这种现象，二审民事错案的比率远远大于一审法院，也没有什么好奇怪的。存在错案不要紧，如果存在有效纠正的途径，例如民事再审程序能够保障纠正这些错案，如果民事再审法官能够大胆的纠正，也没有什么。但是遗憾的是，我国的民事再审程序不能够保证纠正错案，不但不能保证纠正错案，并且常常发生把正确的案件纠正成错误的案件的情形，相信大家对于这个现象不感到陌生。导致这种现象的原因，就是民事再审程序的法官同样在政治上不具有维护司法公正的荣耀，心理上有权力寻租的思想并付诸行动，在体制上也不能够有效抵制来自各个方方面面的压力，另外他们在学识上也不比普通程序的法官更高明，更可怕的是，民事申请再审案件是他们权力寻租的唯一来源，那么，再审案件并不具有更高的质量，也就是情理之中的事情了。民事再审法官的这种现状，不是一朝一夕就能够改变的，也决非是靠加强纪律性与思想教育能够解决的，唯一的办法，就是牵制他们的权利，打破他们的垄断，比较好的方法，就是人民陪审制度。

　　（一）抵抗民事立法领域与司法指导领域理念观、认识论冲突导致的矛盾的需要

　　在九十年代以前，我国的民事诉讼领域，在立法与司法指导之间，基本上不存在着什么矛盾。立法秉承的客观真实论思想完美的结合了职权主义工具，对于错案的标准比较统一，这个标准同社会公众的认知也没有大的差异，因此民事申诉较少（但民事申诉信满天飞却是公认的事实，主要在于试行民事诉讼法允许越级申诉）。以后，立法领域仍然坚持了客观真实的指导思想，在立法上仍然表现出来职权主义工具，但是，在司法指导领域，却逐渐出现了法律真实论苗头，强调司法纠纷中的当事人主义，推行证据失权论，等等所谓的司法改革，在司法解释中，在一个文件里充满了英美法系的理念，另一个文件里却强调大陆法系的名词；一会讲财产权，一会讲物权债权，导致我国的法制理念与英美法系理念、大陆法系理念不断冲突，就是没有融合，由此形成民事审判领域认识论不同一，法制理念有差异，不同的审判员之间对同一个问题也有不同的认识标准，可以说这十几年以来，是我国民事审判领域最为混乱的时候，至今也没有统一的认识，例如莫兆军案就是认识论标准不统一的牺牲品，莫兆军案如果坚持职权主义的审判方式，就不会有死人现象的发生，但他偏偏成为当事人主义理论的受害者，当然这不是莫兆军的错，是最高法院的司法解释奉行的当事人主义与民事诉讼法奉行的职权主义的冲突的结果，这个责任要有最高法院来承担。冲突的矛盾，加之民事诉讼案件的飞速增长，以及法官不能有效抵制来自方方面面压力，导致了我国当前民事错案居高不下，引发了社会公众对于法院的责难。在这种冲突下，唯一可以解决法院尴尬局面的，只有引入人民陪审制度，让人民陪审员来选择认识论，选择由认识论产生的道德观，因为人民的理念观、认识论没有受到立法领域与司法指导领域冲突的影响，还能保持一种社会大众的认识论、法制理念观，在案件的解决上，能够相对保持一个统一的标准。

　　（二）符合陪审制度有所侧重于部分类型案件的国际趋势

　　无论是英美法系的陪审团制度，还是大陆法系的参审制度，均无例外的认为，陪审制度没有必要在所有的案件中全面适用。将陪审制度适用于一部分或者几个类型的案件，是世界各国共通的做法。例如，美国宪法修正案第七条规定：“在民事诉讼中，诉讼标的额在20元以上时，当事人有接受陪审的权利。”法国在农业借贷等案件中适用[⑩]；德国的适用范围比较广泛，也是有所限制。尽管各国关于陪审制度的存废之争也是此起彼伏，陪审制度历尽曲折，但是共同的意见认为陪审制度有必要在一部分案件中或者一部分类型的案件中适用。因此，在我国将再审案件适用陪审制度，符合这一趋势。

　　（三）有助于借鉴陪审员中的专业人士的专业知识解决再审案件中的专业问题

　　申请再审的案件，有相当一部分是专业性极强的案件，这些专业性知识，不是法律的技术与技巧，而涉及到部分学科。例如知识产权案件、书画类型的案件、医疗纠纷案件、环境污染的案件，等等。这些案件所涉及的知识，绝非普通法官可以通过短暂的研究就可以洞悉的，即使有所了解，由于权威性不够，也不能获得广泛的服众；在更多的时候，同样的结论，由权威人士说出来要比起非权威人士讲出来更能够获得社会的认同。我无意贬低法官的知识素养，但这是一个认识论问题，已经获得广泛的社会认同。由于在普通诉讼程序的审理中，原审判组织没有充分的发挥专业人员的作用，导致了法律对于科学知识的否定或者界定不明确，引起了争议或者不能服众。在更多的时候，考虑判决结果的服众性可能要比考虑纯粹的法律性更有意义。当事人申请再审，是尤其道理的。前一段时间舆论极大的关于在国内发行的刊物是否是国际刊物的问题，就牵涉到出版发行界对于国内刊物与国际刊物的约定俗成的语境认可问题，这个问题，原本可以交给专业的人士做出结论，结果却由职业法官作出了解释，导致了当事人对于法官的攻击与对于法院的质疑；如果这个案件有专业的出版界的陪审员参加，并作出论断，我相信不会出现这样的舆论风波。

　　（四）让陪审制度充分发挥示范性作用的需要

　　我们说，陪审制度虽然有有优点，但是也有缺点，其缺点是：诉讼效率低下、耗费国家钱财（这是英美陪审团的缺陷）；陪而不审、流于形式、陪审员的积极性不高等（参审制的缺点），我国的陪审制度的缺陷，也是陪而不审、流于形式、陪审员的积极性不高等。甚至有人认为陪审制度纯粹是聋子（司法民主性）的耳朵，这种结论未免过于极端，因为世界上没有十全十美的制度，即使是这种极端论者也不能设计出十全十美的司法方案。有耳朵总比赤裸裸的叫嚣不要脸好得多，其本质是主张审判的精英化、排斥人民大众对于司法的介入式监督，是司法垄断者利益的表现，其法治理念尚达不到封建社会甚至于奴隶社会法治理念的水平，这种人在需要某种西方制度的时候，连洋人的手纸也具有高度的科学性，当排斥某种制度时，连三寸金莲也比洋人的大脚丫更符合人类的生理进化状态。

　　导致我国的陪审制度不能发挥充分作用的原因，有多种，但是最重要的是陪审制的启动权操控在法院手里，法院需要装潢面子的时候才想起他，在某些需要暗箱操作的案件上是绝对不能启动陪审制度的，因此造成了陪审制度是聋子的耳朵的局面。同时，法院对于陪审员的选择权，是造成陪而不审的罪魁祸首，在没有正当程序严格约束的情形下，法院或者法官只选择那些听话的能够顺从自己利益的陪审员参加审判，那些具有正义感的陪审员是不会被选择到合议庭里的，长此以往，连那些听话的陪审员也感觉到这种制度索然无味。因此，《决定》赋予了当事人申请陪审制度的权利，试图改变这种尴尬的局面。

　　但是，仅仅赋予申请人以选择权，不能从更本上改变法院或者法官主动启动陪审或者选择陪审员的局面，因而会让陪审制度流于形式。唯一的方法啊，就是强制陪审，但是陪审制运行的实践证明，不可能实行在所有的诉讼中推行陪审，唯一的方法，就是在某一种案件中强制推行陪审，以起到示范效应，这已经为各国的司法实践所证明，不同的国家，都根据各自的国情，采取了在某一类或者某几类案件中推行陪审制度的方法。对于我国来讲，在再审案件全面陪审，是有必要的。

　　（五）解决申请再审的案件缺乏社会认同的需要

　　毋庸置疑，申请再审的案件，比较起那些已经稳定的普通诉讼程序的判决，其判决的社会认同度要远远低的多。笔者认为，与其说再审案件有可能存在错误，不如说社会认同度低。

　　我国的司法判决，近几年来，在某些精英学者的鼓吹下，越来越远离社会大众对于最基本的传统文化伦理道德的渴望，却沾沾自喜的自我标榜追求法律的公正，动辄训斥批判判决拒绝社会认同感的认识是落后的民族观、狭隘的儒家教条。一幅法律就是远离人民大众的嘴脸。

　　任何社会、任何国家，在任何时候，司法判决，都需要考虑社会公众的感受，唯一有差异的是对于接受社会认知的方式与程度有所不同。司法历史的发展证明，文明法制的国家，裁判越来越向着追求最大限度的社会认同度的方向前进。在每一个文明发祥的地方，都闪耀着判决对于社会公众认同感的追求，在希腊、罗马时代，平民院的裁决就试图最大程度的吸收社会公众对与司法判决的融合，陪审团的雏形便发源在这里。当法国的大革命摧毁了旧的封建秩序，被视为人民的意志的现代陪审团制度应运而生，当英国的工业革命推进了文明的进程，陪审团制度发达起来，当美国统一起来，当判例制度不能及时适应社会文化的发展以及人民对于社会正义的最求，最完善的陪审团制度成为社会认同的最佳反映渠道。因此，所有的文明都要要求着判决对于社会公众认同感的采纳。我国虽然在历史上并无人民进入司法判决的渠道，但是我国历朝历代的司法判决者在每一个案件中都试图最大限度的反映社会公众对于判决的认同。当我们翻开旧社会的判例集，那些既追求法律的正当又最大限度的吸收社会公众感受的判决，无疑给了我们一堂生动教育课。当我们无情的批判我国的封建司法制度的腐朽时，对照封建社会的审判者对于社会认同感的追求，我们现在的一些鼓吹判决不需要社会认同的学者以及审判者难道不感到脸红与可耻吗？！社会认同不能代表法律，但是判决要最大限度的在法律的范围吸收社会民众认同感对于司法的要求。当一份判决在所谓的严格依照法律判决的时候，却抛弃了一个民族几千来积淀的传统道德与良知，这难道是符合法制的精神吗？关于判决对于社会认同感的关系，限于篇幅以及论题，不在这里论述。

　　我国的请求再审的案件，不能说都存在着普遍的社会认同感差的问题，但我们可以说，社会对于司法裁判的社会认同感差的裁判，绝大多数集中在这些案件中。让再审程序集中地反映社会认同感对于这些裁判的反映，普遍的陪审制显然能够实现这种目的，无疑是现在比较好的方法。

　　自由裁量程序是能够充分反映社会认同感的工具。专业法官的弊病之一，就是在自由裁量权中，不能恰当的体现出公正与道德，不能反映出民众对于此案件的反应，这已经为众多的社会人士以及专家学者所诟病。尤其在申请再审的案件中，有一部分并非完全认定事实错误或者法律适用错误，而是自由裁量的结果明显的偏离社会的认同。而陪审员的长处，就是比法官更能够认识到社会民众对于某些特定案件的感知，让陪审员进入此类案件，显然能够胜任这一要求。

　　三、为什么要在民事再审审判组织中鼓吹全面的陪审制

　　这个话题暗含着三个问题：1.为什么不在其他诉讼程序，例如普通程序中鼓吹全面的陪审制；2.为什么不在其他诉讼再审领域，例如刑事诉讼、行政诉讼再审案件领域鼓吹全面的陪审制；3．为什么不实行当事人选择陪审制度

　　首先谈谈为什么不在其他诉讼程序中鼓吹全面的陪审制。我国的案件，主要分为民事、刑事、行政三大类型。大家知道，民事案件是我国诉讼案件的大头，占了全国总收案数量的百分之八十以上，如此数量庞大的案件，如果全面由混合合议庭审理，势必会将陪审员陷入到诉讼之中，从而成为编外的职业法官，丧失了陪审员的固有特点，背离了陪审制度的初衷，因而是不可取的。同时，对于大多数的民事案件来讲，法律关系并不十分复杂，职业法官敢于公然舞弊的可能性较小，因此这部分案件完全可以由职业法官独任审判，不必组成合议庭。除此之外的其他民事案件，由于法律规定了当事人可以有权利选择陪审制，在这种情形下，全面推行陪审制也没有必要。那么，有没有必要在某一类型的案件中推行全面的陪审制呢？这个问题应当说是具有价值的，也有学者提出了在某一类型的案件中实施全面的陪审制，笔者也认为，例如在离婚案件中实施全面的陪审制可能更有利于促进社会的和谐与稳定，但是不能因此鼓吹在民事诉讼领域实施全面的陪审制。至于刑事、行政领域，在某一类刑事案件中，也存在着全面陪审制的必要，例如涉及剥夺生命权的案件，如死刑案件，陪审员的参与将有力的避免该杀的不杀、不该杀的杀掉的情形。但也不能全面推行陪审制，同样的道理，无需赘述。

　　其次谈谈为什么不在其他诉讼再审领域，例如刑事诉讼、行政诉讼领域鼓吹全面的陪审制。首先，笔者承认，对于刑事、行政领域，笔者十分陌生，没有具体的感知与理论上的研究，不敢妄自发言，乱下结论，这个问题让刑事、行政领域的同志发言更有说服力，这是主要原因。其次，是为刑事行政案件再审程序审判组织改革试点的考虑。刑事行政案件，涉及的法律专业性比起民事案件来更强，稍有不慎，会导致极大的社会损失，而民事案件虽然也很重要，但是它特有执行回转的特点，可以为错误的结果承受较大的冲击力。因此，笔者主张先从民事再审案件中考虑这项改革。一项改革一定要慎重，在没有足够的论证与试点之前，还是不改为妙，我国的司法改革已经证明了这种担心，例如，在我国的政治领域与立法领域还是奉行实事求是、有错必纠的指导思想原则下，最高法院的司法解释在没有足够的论证之前，通过制定证据失权原则，以事实上的法律真实论变相否定了立法领域中奉行的实事求是论，结果导致一些案件引起了社会与政治权力的疯狂批评，将法院尤其是最感法院陷入了尴尬境地，从马克思主义哲学来看，如果上升到哲学高度，这个问题就是坚持马克思主义的唯物主义真理观还是奉行唯心主义的认识不可知论的路线问题，因此，不可不慎重。

　　第三，为什么不在民事再审程序中实行当事人选择陪审制度。

　　笔者的目的是在一个程序中完全适用一种审判组织性，让这种审判组织充分的发挥人民群众的监督性，更多是监督启动程序中启动不畅的问题，监督有背景者利用再审程序肆意践踏生效的正确裁判问题。如果没有这种硬性的规定，那么，真正有冤枉当事人不能轻易地启动再审程序，而有势力者却能够利用再审程序侵害当事人的合法权益。

　　四、为什么要鼓吹在按照二审程序审理的民事再审案件全面推行陪审制度。

　　其实现在的立法界以及实务界并不是极力的反对在一审再审程序中适用全面陪审制，他们反对的关键是反对在按照二审程序审理的民事再审中适用全面的陪审制度。但是至于为什么，因为什么原因，持此论者没有人说得清楚，大约他们会说国外的陪审制度都是这样的，或者老调重弹，强调二审程序的法律审对于统一司法的重要性。

　　笔者认为，国外，无论是大陆法系还是英美法系，不在上诉审程序包括再审二审程序中适用陪审制度，是对的。为什么呢？因为国外的实行陪审制度的国家上诉审实行的是法律审或者主要承担法律审任务，主要审查一审适用法律正确性的问题，以便统一司法的普遍性。他们基本上不搞事实审；他们在法律审的时候，更多的是依据一审所认定的事实来看所适用的法律是否正确。在事实已经确定的情形下，陪审员已经丧失了对于法律的指手画脚的必要，职业法官在对于法律的熟悉程度上比陪审员更有发言权，因此他们的这种设计很符合诉讼的效率性、公正性与正当性。非常好。他们的基础是在相信一审的陪审员已经搞清楚了事实的前提下进行的。他们相信民众的眼睛，但是不相信民众的法律职业性，事实已经有结论了，不怕你二审法官搞鬼，所以他们不用陪审员进入二审。

　　但是这种设计搬到我国就不行了。为什么呢？因为我国上诉审实行的是全面审查制度，既审查事实也审查法律的适用。这种全面审查的制度的前提是不相信一审认定的事实，事实决定法律的适用，上诉审如果发现一审认定错事实了，他就可以重新决定法律的适用。在这种情形下，禁止陪审员的进入就很可怕了，尤其是在终审中。我国的体制以及现实因素，决定了二审法官学识以及道德并不一定比一审审判员更高明，尤其是在现行的体制下，没有任何证据表明上级法院的法官比下级法院的法官法律水平更高，道德更高尚，认知问题更全面，甚至我认为，在司法这门更多的需要生活经验的学问中，越是高级法院的法官，由于长期脱离实际，更多表现出闭门造车以及法律空想主义，更多表现出人事关系在法律上的威严，他会认为你一审认定事实错了，从而改正法律的适用进而改变判决，在某些情形下，我们有理由相信，我国二审法院制造的冤假错案要远远多于一审法院，对于二审裁判的申诉率（相对率而不是绝对率）要远远高于一审法院的，有人为此专门作了个统计，证明笔者的推测绝非攻击，“再审与二审的比率依次是：1994：28.04%；1995：26.07%；1996：23.36%”[11]。我们可以毫不客气的说，二审更喜欢把正确的判决改成错误的。这也就不难理解为什么有些当事人在受到一审不公正的判决的情形下，宁愿放弃上诉去申诉，这些人绝不是投机，而是他们在现实面前无奈的选择，他们相信，一审惧惮于二审的存在，总是不敢过分放肆的弄虚作假，而二审基于终审前提下的事实审与法律审大权在握弄虚作假的成本实在是很便宜他们总是敢于说白马非马，事实也的确是这样。从这个层面上来看，我们也不难理解为什么法官的腐败大多出现在中级法院与高级法院上，同样，基于这样一个理由，笔者认为，宁可放弃一审再审程序的全面陪审，也要主张鼓吹二审再审程序的全面陪审。我相信司法是一门专业性较强的学问，但他的专业性无论如何不如数学界的一加一更为艰深；如果要过分强调司法的专业性的话，那么我说，司法者的道德与良心是司法学最难破解的歌德巴赫猜想。因此，基于这种现状，笔者坚决主张在再审案件中，尤其是在按照二审案件审理的再审民事案件中，全面适用陪审制度。人民，永远只有人民，才勇于抵制来自权力金钱以及任何不光明的势力对于正义与公正的侵蚀。

　　因此，我们可以做个结论，萌芽并发展在大陆法系的现代陪审制度基于上诉审的法律审属性拒绝陪审制度进入上诉审是符合诉讼规律的。引进的我国的陪审制度基于上诉审的全面审理从而实施全面陪审制度也是符合国情的无奈选择。如果拒绝在上诉审的再审程序中全面适用陪审制度，那么就要考虑取消上诉审的事实审，已经有人对此鼓吹了，但是在体制不能保证法官的素质有极大提高的情形下，那样做可能会产生灾难性的后果，我国的立法者早在立法之初便充分预见到了这一点。

　　五、构想大纲

　　（一）由人民陪审员代表会议决定案件是否启动再审程序。

　　我们知道，在决定是否重申的阶段，存在着腐败现象。主要表现为对于当事人的申诉，是否重申，由法官们决定，不同的是，有的地方由立案庭的法官决定，有的地方由审判监督庭的法官决定，有的地方由以上二者混合行使决定权。但无论由谁行使这个权力，重申不重申，决定权在法官手里。由此带来以下问题：

　　不同的法官的水平会对同一判决是否重申有不同的认识。在这种情形下，我们假定这些法官全部是秉承着对于法律神圣的信仰，全部是出于对于维护司法权威以及司法公正的角度处理问题。在这样的情形下，我们能够保证决定重申的案件是有必要重申的吗？我们能够保证决定不予重申的案件是没有问题的案件吗？我们有什么根据可以说凡是应该重申的案件全部得到了重申，凡是不应该重申的案件全部维持了其司法权威？不同的法学素养，不同的人生阅历，肯定会对同一事实产生不同的认识，必然会带来不同的决定。由此造成的差异，必然会让公众对法官的司法信仰产生怀疑。对于这一个问题，有的同志提出来通过由上一级的法官决定是否重申的办法解决。问题是，上一级的法官就必然比下级的法官高明吗？尤其是在我国的当前制度下，法官的进入渠道是根据其地位与身份而不是学识与素养决定其进入法院的区别，我们可以肯定地说，上一级的法官可能比下级的法官更糊涂。因此，在五十年或者更长的时间内，这一提议没有丝毫的意义。因此，即使是否重申的案件全部由最高法院的法官决定，也不会有更大的社会认同。

　　政治素质不同的法官会决定是否将重申作为腐败的跳板。对于心术不正的当事人来说，案件的再审会有以下的好处：避免执行；拖延时间；拖垮对方；获取有利的结果；等等。再审是如此的有益，对于有背景的当事人来说，是绝对不会放过这一有力武器的。他们会千方百计劝说有权决定再审的法官采纳他们的建议，为了实现他们的目的，他们会使出种种手段，最常见的就是糖衣炮弹，他们不会在乎维护法官的情操。当政治素质较差的同志看见糖衣炮弹时，会忘记了维护法律的威严。对于这问题，有的同志建议构建申诉之诉来解决，我们不由得要说一句，一审二审都不能保证法官的清誉得到维护，申诉之诉就能够维护法律的尊严吗？当制度不能惩罚可以背后做手脚的人时，公开只不过是一个遮羞布，可以让他们更好的推脱责任。说到这里，我不由得想起一些所谓的精英学者极力鼓吹的所谓什么穷尽程序说，他们在一个案件被强奸时，更多地说辞时我们的程序已经公开公正了，程序的公开就是公正，基于法律事实论，我们不可能完全探究到客观真实云云，在这个时候，他们还会举例辛普森案件作为注脚。真是不要脸。

　　那么由人民陪审员代表会议决定案件是否重申是否避免以上权力寻租问题呢？

　　我们首先说，如果没有监督与惩罚，神仙也会腐败。只有监督没有惩罚，有良心的人会不齿于为伍；既有监督又有惩罚，只有利欲熏心者敢于铤而走险。朱元璋将腐败的贪官的尸体悬挂于公堂之上，还是不能阻住腐败者的脚步。杀人者要死，还是有人要杀人，因此，犯罪总是存在的。相比较之下，即使由人民陪审员代表会议决定案件是否重申与由法官决定案件是否需要重申一样存在着腐败的问题，我们认为由人民陪审员代表会议决定案件是否重申，更能够实现社会的认同感。何况，由于被夺权的职业法官的存在，他们会瞪大了眼睛监视陪审员会议的一举一动，更何况检察院抗诉权的存在以及法院审判委员会的存在，都将对此形成密切的监督。

　　（二）由人民陪审员与职业法官组成合议庭共同审理案件可行性分析。

　　1.陪审员的能力能够胜任再审案件的需要

　　反对陪审员进入再审程序的主要理由，就是再审案件多属于疑难复杂类型，需要专业的法律技术，陪审员的法律能力达不到这个要求。我们且不说这种论调在前提上就有逻辑性的错误，单说案件的复杂疑难性。首先，我们承认司法审判中存在着复杂疑难案件，但是这是相对的，相对于那些简单的没有争议的案件来讲的，而不是相对于不同的裁判者而言的，以案件的疑难复杂性来排斥陪审员的介入论调的本身就存在偷换概念的意思。其次，疑难复杂的案件对于裁判者而言是一样的，一个案件如果一个法官感觉疑难复杂，而另一个法官却不觉得困难，我们不承认这样的案件属于疑难复杂案件，这只能说明感觉困难的法官不够格；只有一个案件，绝大多数的法官都感觉困难，只有极少数的法官能从法学的原理、立法的本意上推导出来服众的结果，或者所有的法官都不能推导出正确的结论甚至需要立法解释才能解决，这种案件才能称之为疑难复杂的案件。对于这种案件，需要的已经不仅仅是法律技术的掌握，他更需要的是解决问题的智慧、站在什么人的立场以及社会生活的经验，在这三个方面，我看不出职业法官比人民大众更有什么优势。例如我们可以例举最高法院审理的案件，最高法院审理的案件可以称得上疑难复杂了，但这些案件在更大程度上只是立场的问题，立场决定他们采取何种更有利于自己思想的认识论与方法论，他们在需要的时候，会极力鼓吹当事人主义对于败诉当事人的意义，在他们不需要当事人主义的时候，他们会强调法律规定的职权主义的合法性，最高法院在认识论与方法论上存在着混乱的局面。例如中福案，如果最高法院站在银行的立场上，就不会有几千亿的债务被甩掉，最高法院这时已经超越了法律层次进而关注到法律背后的政策导向性问题了；例如刘涌案，二审是死缓，最高法院提审改成死刑，这应经不是什么法律专业性的问题了，它反映出来的是实际上是对于社会民众认同感的吸收问题，或者说是指导思想领域里客观真实论（为了探究真相不必计较手段）与基于法律真实论推导出来的证据失权论（在民事证据方面称为丧失效力、在刑事证据方面更多的时候被形容为毒树之果）之间的一场斗争。这些案件，即使让人民大众来审理，没有职业法官的参加，也一定能够裁决出社会正义对于不讲诚信、充满邪恶的胜利。

　　2.陪审员的数量能够胜任再审案件的需要

　　随着《决定》的颁布，各地陆续按照要求任命了一部分人民陪审员，在东部案件多的地方，陪审员的数量已经按照一定的标准配备了，给　他们增加再审程序的任务，不会出现陪审员使用紧张的局面。在西部案件少的地方，由于职业法官不断减少，人民陪审员基本是按照能够保证正常开庭的需要设定的，因此，再让他们参加再审程序的审理，可以在数量上保证绰绰有余。当然，人民陪审员的数量还要进一步扩大，进一步增加代表面，要完善陪审员的培训机制，保障陪审员的权利，防止陪审员专职化、确定合理的陪审员参加案件审理的随机程序等等，这属于陪审程序要讨论的话题，本文不做论证。

　　（三）在可能的条件下，民事再审程序中实行大的陪审合议庭

　　我国的法律并没有明确限制民事审判组织中合议庭的人数，仅仅规定为单数。虽然在现实中，更多的是三人合议庭，但这并不意味着突破三人即为非法。因此，我国存在着组织大的合议庭的法律空间，例如五人七人九人甚至更多的单数人数。

　　从理论上讲，裁判者的数量越多，裁判者被收买的成本越高，裁判者枉法裁判的几率越小，裁判结果越有可能公正。但是，有其利必有其弊，凡事都着两面性，这个问题也不例外。我们也可以说，裁判者的数量越多，其效率可能越低，其司法成本越高。因此，司法的效率性以及成本性要求我们不可能在所有的诉讼中全面推行大的裁判庭。但是，在再审案件中推行大的陪审合议庭有着必要性与可能性：

　　更广泛的吸收社会意见的需要。前面已经指出，我国申请再审的案件，遭到社会指责的一个重要原因，不是个案的裁决结果，而是裁决结果投射出来的社会伦理观。有些案件可能在法律上达不到社会公众的满足，但是充分的自由裁量权可以折抵不满情绪。因此，这类案件需要更加广泛的考虑设社会的意见。越多的陪审员参与合议庭，吸纳的社会意见越是广泛。吸收的社会意见越是广泛，消除的社会对立面越小，司法越能获得人民的信任。

　　获得案件公正的需要。不再赘述。

　　我国有必要有能力为这部分案件提供财力支持。司法审判，适度考虑诉讼成本是必要的，因为国家需要综合考虑各个方面，司法不是国家的唯一。但是，国家可以不要外交，不要开放，却不能不需要人民，需要为人民尽义务；无论历朝历代，古今中外，人民不过有两个基本需求，一个是衣食住行就是经济，另一个是权益得到保障就是司法，因此司法构成了国家的重要一个方面。所以不要老是考虑审判成本，有些成本是必须付出的，再审程序需要陪审团，这个支出没有节约的余地。同时，我国的经济高速增长，财政收入逐年增高，尽管仍然支出紧张，但只是衡量孰轻孰重的问题。同时，再审案件数量同普通诉讼相比较较低，应该有这个能力应付诉讼成本。

　　笔者认为，对于再审审判组织的合议庭人数，可以考虑七人以上十五人以下。其中，陪审员的数量必须不低于合议庭人数的三分之二。是基于以下考虑：

　　让陪审员占多数有利于抵抗职业法官的威胁与压制。“由于参审员受法官的指导和制约，因此，在实践中，参审员常常沦为法官的附庸。”[12]在一个混合合议庭中，陪审员本身在地位、待遇等方面就低于法官，容易造成心理自卑，同时基于考虑合作的需要一般不会拒绝法官的建议，因此，在陪审员的数量少于职业法官的情形下，陪审员的意见往往成为一种点缀，既不利于实现陪审制度抵抗法官垄断的目的，也会挫伤陪审员参加合议庭的积极性，长此以往，陪审制度将再次流于形式，制度设计的目的落空。如果陪审员占多数，则容易结成联盟，共同抵制法官的威胁，这个道理很明白。

　　七人以上十五人以下能够就实现最大限度吸收社会意见的功能，反映社会的方方面面，又可以在一定程度上节省成本。纯粹从目的上说，一百个陪审员组成合议庭也不多，但是显然十分繁琐，是不可能的。笔者认为，七人合议庭是最低的限制，例如在一个县级法院区域，工农兵学商、知识分子将构成六个方面，加上职业法官，就达到了七人的数量。我们既然要综合考虑各个阶层的利益，那么各个阶层的代表是不可缺少的，因此，陪审合议庭的数量上限可以更高，但是最低不能少于七人。

　　（四）按照二审程序审理的民事再审案件的陪审员选择办法　

　　笔者极力鼓吹我国的按照二审程序审理的再审民事案件中推行陪审制度，那么就有必要设计人民陪审员的选择办法。

　　按照《决定》，中级以上的人民法院，在审理一审案件的时候，可以自行决定陪审制或者由当事人选择陪审制，在选择陪审员的时候可以在其所在城市的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取确定。那么，按照二审程序审理的民事再审案件，是否按照该办法进行呢？笔者认为，按照此办法固然可以方便陪审员参与审判，但是范围未免过窄，应当扩大代表性，同时照顾陪审员参加审判的方便性。笔者认为，在审理法院所在城市的市辖区基层法院的全部人民陪审员名单中随机抽取确定，是一个较佳的办法，因为中级以上法院所在的城市，大部分为较大城市，多辖几个区，且多为紧密型城市，交通便利，符合既扩大代表性又方便陪审员参加审判的原则。至于所在城市没有市辖区的，就可以按照《办法》的规定选择了。六、配套措施及结论

　　如何完善并充分发挥陪审制度的作用，是涉及到陪审制度的一个共性问题。对此，有许多专家学者对此提出了不少科学的建议，如1、陪审员的隔离；2、审理不间断原则；3、言词原则；　4、直接原则5、准备程序[13]；等等。笔者建议的方案，也离不开上述专家学者的真知灼言的保障。但这已经背离了本文的探讨主题，不再讨论。法律真实论不会代替客观真实论成为我国民事立法的指导思想，因此所有基于法律真实论的改革建议不会获得政治高层的认同；同理，再审制度也不会退出我国的诉讼领域，因此我们必须探讨最佳的改革方案。或许，当再审程序具有最佳的纠错功能的时候，在再审程序中全面推行陪审制度的建议也不过是一个愚蠢的方案，那个时候，再审程序仅仅成为保障正义与公平的一个必需的震慑。

注释：

[①]朱苏力：《上诉法院与级别管辖》，载于《北大法律信息网》。

[②]中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第一款：“第四十一条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。”第三款规定：“审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”

[③]《中华人民共和国民事诉讼法》　第四十条：人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。

[④]“对于第二审案件、再审案件则不适合吸收陪审员参加”《民事诉讼法学》江伟主编，中共中央党校出版社，2003年5月第一版，第81页。

[⑤]《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》“第二条人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：(一）社会影响较大的刑事、民事、行政案件；（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。”

[⑥]“我国所实行的陪审制，显然与大陆法系的陪审制比较接近，实际属于参审制，”王韶华《我国陪审制度废改之思考》，《中外民商法裁判网》

[⑦]傅郁林《审级制度的建构原理—从民事程序视角分析（下）》，转引自《老行者之家》网。

[⑧]何兵： 《职业化与民主化：百年司法建设的路线问题 》，载于《法源网》

[⑨]同上

[⑩]“法国的陪审制实质上是“非纯粹的参审制”，其适用范围比较狭小，只在劳动争议案件、商事争议案件、社会保障争议案件以及农业借贷争议案件中适用。”常怡：《民事诉讼的正当程序（二）》，载于《中国民商法律网》

[11]何兵：《司法之根本：最后的审判抑或最好的审判？──对我国再审制度的再审视》，载于《中文方案文档站》网

[12]常怡：《民事诉讼的正当程序（二）》，载于《中国民商法律网》

[13]何兵： 《职业化与民主化：百年司法建设的路线问题 》，载于《法源网》

（作者单位：山东省费县人民法院）