法定代理人侵权责任，也叫做无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权责任，简称法定代理人侵权责任。它是指无民事行为能力人和限制民事行为能力人因自己的行为致人损害，由他的父母和监护人等法定代理人承担的替代赔偿责任，这种特殊侵权责任的性质是替代责任。

　　我国《民法通则》规定的法定代理人替代责任的特点是：

　　（1）法定代理人替代责任的基本特征是为他人的行为承担损害赔偿责任。以此与为物件致人损害的替代责任相区别。

　　（2）法定代理人的替代责任基于过错而产生，以此与无过错责任相区别。就行为人而言，因为其无民事行为能力或其民事行为能力受限制，不能或不能完全判断行为的后果，因而无法或者不能判断其主观状态是否有过失。法定代理人替代责任的过错，表现在法定代理人的身上，他的主观过错，就是这种侵权责任的过错要件。

　　（3）法定代理人替代责任的承担，受无行为能力或限制行为能力的行为人有无自己的财产的制约。行为人自己有财产的。首先，应当从其自己的财产中支付，不足部分，由法定代理人承担补偿性的连带责任。至于行为人的财产，可以是受赠的财产、继承的财产，以及其他合法所得财产。其次，行为人没有财产的，由法定代理人自行承担赔偿责任。

　　确定法定代理人的侵权责任，笔者认为应适用两个归责原则，一是过错推定原则，二是公平责任原则。其中，前者是基本的归责原则，后者是补充的归责原则。在适用过错推定原则的基础上，如果确定监督人确已尽监督责任，即法定代理人无过错，对法定代理人替代责任，主要适用过错推定责任原则归责，即从行为人致人损害的事实中，推定法定代理人有疏于监督的过失。法定代理人认为自己无过错，可以举证证明。在特殊情况下，可以适用公平责任原则进行责任调整，合理确定赔偿责任归属，考虑案件的具体情节和双方当事人的经济状况，适当减轻法定代理人的赔偿责任。

　　对于法定代理人侵权责任的构成，学者论述颇不一致。笔者认为，既然法定代理人侵权责任适用过错推定原则归责，那么，其责任构成，则必须具备损害事实、违法行为、因果关系和主观过错这4个要件。在这4个要件中，损害事实的要件并没有特别之处；在其他三个要件上，均具有值得研究的特点：

　　一、违法行为要件的特点。

　　如前所述，法定代理人侵权责任是替代责任，因而在违法行为要件上的最主要特点，是行为人与责任人相脱离，是责任人为行为人承担赔偿责任。构成法定代理人的侵权责任最首要的，违法行为人必须是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，精神病患者和未成年人自属之。我国法律对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的范围有明确的界定，不包括聋哑人、心神丧失之人和醉酒人，因而不应将他们包括在内。

　　构成法定代理人侵权责任的违法行为，应当是无民事责任能力人或者限制民事行为能力人自己实施的行为，而不是他人利用无民事行为能力人或者限制民事行为能力人而实施侵权行为。

　　关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人在实施致人损害的行为时，应否具有识别能力。例如，有的学者认为，并不是被监护人造成的所有损害都由法定代理人承担责任，只有当被监护人在没有识别能力时，侵犯他人权益，且给他人造成实际损失的，法定代理人才承担责任。这种主张，与我国立法并不相符。我国《民法通则》第133条并未作此要求，这是我国民事立法与其他国家民事立法的一个显著区别。我国婚姻法第17条也规定：“在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”这一规定，同样没有对未成年人子女有识别能力的特殊要求。因此，我国侵权行为法对于法定代理人侵权责任的构成，并没有行为人须无识别能力时才始构成的要求，只是以是否有完全民事行为能力为标准。如果强加上识别能力的条件，不仅与法律不符，且须制定识别能力的标准，只会给司法实践中的具体操作造成困难。《民法通则》只规定了一个特殊情况，即如果无民事行为能力人或者限制民事行为能力人有财产，则赔偿费用从本人财产中支付，不足部分，由法定代理人适当赔偿，但其前提，也是构成该责任，而不是构成一般侵权行为责任。

　　二、主观过错要件的特点

　　法定代理人侵权责任构成中的主观过错要件，最主要的特点，是主观过错与行为人相分离，即主观过错不是行为人的过错，而是对行为人负有监督之责的法定代理人的过错。在这一点上，与其他替代责任并不相同。在雇佣人致害责任，法人致害责任以及国家机关及其工作人员职务侵权责任中，行为人可能有过错，也可能无过错，而法定代理人侵权责任中却不能要求行为人有无过错；雇佣人和法人致害，要求其自身即雇佣人和法人有过错，这一点与法定代理人侵权责任是相同的。这是因为，无论是未成年人还是精神病人，在致人损害时，都不能确定其是否有过错，因为他们缺乏辨别是非的能力，不能理智地估计自己行为的性质和作用。

　　第二个特点是，法定代理人的主观过错只能是过失，不能是故意。法定代理人主观过错的内容，就是未能善尽监督责任，具体表现为疏于教养、疏于监护或者疏于管理。这些，都是法定代理人应当注意而未能注意，因而为过失的心理状态。假如法定代理人故意指使受监督人实施侵权行为，则不能构成法定代理人的责任，而是法定代理人自身的侵权行为，应由自己单独承担侵权责任或者刑事责任。

　　三、因果关系要件的特点

　　法定代理人侵权责任构成中的因果关系，具有双重关系。首先，行为人的行为与损害事实之间须具有因果关系，即损害事实须因行为人的行为所引起，两者之间有引起与被引起的客观联系。无此联系，不构成侵权责任，判断的标准，应以相当因果关系理论衡量。这与一般侵权责任的因果关系的要求是一致的。其次，法定代理人的疏于监督责任与损害事实亦应有因果关系。但是，这种因果关系在因果关系链上相距较远，而非直接关系。其要求是，法定代理人的疏于监督职责，是行为人即受监督之人实施加害行为的原因，受监督之人因为法定代理人疏于监督而实施加害行为，并因此而导致受害人的权利被侵害。尽管疏于监督之责与损害事实之间的因果关系非为直接，但却必须具备这种因果关系，不具备这种因果关系，就不构成法定代理人的侵权责任。有学者认为，“监督之疏懈与损害之发生，应有因果关系。如证明其无此关系，法定代理人亦可免责”，是完全正确的。

　　法定代理人侵权赔偿责任有两种形式。第一种是基本的赔偿责任形式，即由法定代理人单独承担责任，被监督的行为人不承担赔偿责任。这是最主要的赔偿责任形式。第二种是特别的赔偿责任形式。按照《民法通则》第133条第2款关于“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿”的规定，这是一种补充式的连带责任。当行为本人有财产时，其致人损害，应由本人财产承担赔偿责任，对不足部分，由法定代理人负补充赔偿的连带责任。这种连带责任不是典型的连带责任，法定代理人不是就全部赔偿债务连带负责，而只对不足部分连带承担。这两种赔偿责任适用的区别标准，就是行为人是否有财产。有财产的，可以采用第二种责任形式；没有财产的，一律由法定代理人单独负责。

（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）