对试卷四第三题有关答案的异议

　　　案情：

　　老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。

　　法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定（档案材料），但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。

　　林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。

　　问题：

　　　1．林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？依据何在？

　　　2．林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害？为什么？

　　　3．如何评价法院在一审程序中的做法？

　　　4．如何评价法院一审判决？为什么？

　　　5．本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？如何评价二审法院裁定发回重审的程序？

　　　6．若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施？

　　司法部公布的参考答案2为不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。

　　笔者认为不正确。根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，林乙作为林甲的继承人，有权提起精神损害赔偿。林乙对林甲案是继续诉讼，而精神损害赔偿是死者近亲属的权利，是两个诉。所以，林乙能够提起精神损害赔偿，但是诉讼请求是否被支持就另当别论了。

　　司法部公布的参考答案3为不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。

　　笔者认为不正确。民事诉讼法第一百三十六条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。第一百三十七条规定：有下列情形之一的，终结诉讼：（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的。因此，法院应中止诉讼，不应直接变更林乙为原告。因为我国民事诉讼法采取“不告不理”原则，法院不能直接决定继承人继续诉讼，如果继承人林乙放弃诉讼权利，法院应终止诉讼。

　　司法部公布的参考答案5为二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。

　　笔者认为不正确。民事诉讼法第一百五十三条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。因此，法院可以发回原审法院重审，因一审对证据认定错误、追加被告错误、变更原告错误，二审法院可直接发回一审法院重审。

　　债务人没有怠于行使到期债权

　　试卷三第54题：甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？

　　　A．甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权

　　　B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权

　　　C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

　　　D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼

　　司法部公布的参考答案为ACB，笔者认为，本题的正确答案应为AC，B项不应入选，理由如下：

　　行使代位权的条件之一是债务人怠于行使到期债权。所谓“怠于行使”包括两方面：1.应行使而不行使；2.能行使而不行使。

　　其中第一个方面的“应行使”是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（—）》第十三条的规定也包含了这层意思，即要求债务人行使诉讼或仲裁必须以该债权有消灭的可能，而不能要求债务人一旦有到期债权的时候就以次债务人为被告或被申请人提起诉讼或仲裁，这不仅是不合理的，也不符合立法者的原意。也就是说债务人对次债务人提起诉讼或仲裁是有条件和限制的。

　　结合到本题中，题干既没交代乙没有其他的财产可供清偿（注意：乙如果有其他财产，甲将不能行使代位权），同时也没交代对丙的债权有消灭的可能，而乙有催收债务的行为，无论理论还是实务中均应给丙一定的债务履行期，因此认为乙没有怠于行使到期债权是合理的。

　　本题B项如果是这样描述则可以入选：“乙以自己曾向丙发出债务催收通知书为由，主张甲不能行使债权人代位权。”这样才清楚的表明了乙如果以发送债务催收通知书的形式逃避债务是不受法律保护的。